Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/113 K.2020/111

... Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla;

Adalet Bakanlığı vekili Av. ... tarafından, ... Bölge İdare Mahkemesi Dördüncü İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı arasındaki aykırılığın giderilmesinin istenmesi nedeniyle,

"Aykırılığın dava konusu işlemin iptali yolundaki … (ve aynı doğrultuda olan) … Bölge İdare Mahkemesi kararları doğrultusunda giderilmesi gerektiği" görüşüyle, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 3/C maddesinin 5. fıkrası uyarınca karar verilmesi için dosyanın Danıştaya gönderilmesi üzerine,

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkimi ...'un açıklamaları dinlendikten sonra konu ile ilgili kararlar ve yasal düzenlemeler incelenerek gereği görüşüldü:

I-AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI

A-... BÖLGE İDARE MAHKEMESİ DÖRDÜNCÜ İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:... SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istemin özeti: Adli Tıp Kurumu … Grup Başkanlığında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli büro personeli olarak çalışan davacının, döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurusunun reddine dair Adli Tıp Kurumu Başkanlığının … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir. ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının özeti:

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere, özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğunun belirtildiği; bu kapsamda, sözleşmeli personel istihdamı yoluna gidilerek,

bu personel hakkında uygulanacak hükümlerin, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ''Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'' ile belirlendiği;

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 3. maddesinin 4. fıkrasında sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamayacağı ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamayacağının düzenlendiği;

657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel olan davacıya, 657 sayılı Kanun ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamayacağından, davacının döner sermaye ödenmesine yönelik başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

... Bölge İdare Mahkemesi Dördüncü İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının özeti :

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun'un 30. maddesine göre ödeme yapılacak personel arasında sözleşmeli, kadrolu vb. bir ayrıma gidilmediği, personele yapılacak döner sermaye ek ödemesinin, personelin unvanı, görevi, sınıfı, çalışma şartları, hizmet nitelikleri, hizmete katkısı, performansı ve benzeri hususlar dikkate alınarak gerçekleştirilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olduğu, ödemelerin miktarının elde edilerek personele dağıtılması gereken döner sermaye gelirinin bu kıstaslara göre paylaştırılması ile tutarı belli olan bir ödeme olduğu ve maktu nitelikte bir ödeme olmadığından, her ay belli miktar ve zamanda ödenen ücret niteliğinde bir ödeme olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığı;

Bu durumda, sözleşmeli veya kadrolu personel ayrımı yapılmadan kurumda fiilen çalışan personele döner sermaye ek ödemesi ödeneceğinin hüküm altına alınmış olması ve Anayasa ile güvence altına alınan fiilen yapılan çalışma karşılığında çalışanlar arasında denge sağlanmasını teminen ek ödemenin yapılması gerektiğine ilişkin yasal düzenlemeler karşısında, Adli Tıp Kurumunda sözleşmeli personel olarak fiilen görev yapan davacıya 2659 sayılı Kanun'un 30. maddesi kapsamında döner sermaye ek ödemesi yapılması gerekmekte olup, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,

Davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemlerin iptaline, kesin olarak karar verilmiştir.

B-... BÖLGE İDARE MAHKEMESİ ÜÇÜNCÜ İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:... SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istemin özeti: Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli makine mühendisi olarak çalışan davacının, döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurusunun reddine dair Adli Tıp Kurumu Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

.... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının özeti:

Olayda, davacının Adli Tıp Kurumunda sözleşmeli personel olarak çalıştığı ve hizmete fiili olarak katkı sağladığının açık olduğu; Adli Tıp Kurumu İle İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun'un 29. ve 30. maddelerinde Adlî Tıp Kurumunda ve birimlerinde görevli personele; unvanı, görevi, sınıfı, çalışma şartları, hizmet nitelikleri, hizmete katkısı, performansı ve benzeri hususlar dikkate alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine çıkarılacak yönetmelikte tespit edilecek esaslara göre döner sermaye ödenebileceğinin düzenlendiği;

Döner sermaye ek ödemesinden yararlanmanın koşulu, hizmete fiili katkı sağlamak olduğundan, bu koşulu sağlayan çalışanın döner sermaye ek ödemesinden de yararlandırılması gerektiği,

Kanun'da kurumda çalışan personele döner sermaye ücreti ödenebileceği düzenlemesi yer almış olup, davacının kurumda çalışan personel olduğu ve sözleşmeli personele döner sermaye ödenmesini yasaklayan bir hüküm de bulunmadığı dikkate alındığında, davacının döner sermaye ödenmesi talebinin reddine ilişkin işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı;

Öte yandan Anayasa'nın 18. maddesinde düzenlenen "angarya yasağı" ve 55. maddesinde düzenlenen çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için devlete pozitif yükümlülük yükleyen hükümler dikkate alındığında, dava konusu işlemlerde bu yönüyle de hukuka ve hakkaniyete uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının özeti:

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceğinin düzenlendiği, (A) fıkrasında, memurun tanımının yapıldığı ve mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin, bu Kanun'un uygulanmasında memur sayılacağı, yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama,

yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanların da memur sayılacağının kurala bağlandığı.

(B) fıkrasında ise, sözleşmeli personelin, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğunun belirtildiği;

Sözleşmeli personel statüsünde görevlendirilen kişilerin özlük hakları düzenleyen 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasları Düzenleyen Bakanlar Kurulu kararında; sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamayacağı hükmüne yer verildiği;

Bu durumda, 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi uyarınca görev yapanlara sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamayacağı düzenlenmesine yer verildiği açık olduğundan, Adli Tıp Kurumunda sözleşmeli olarak görev yapan davacı hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle,

Davalı idarenin istinaf talebinin kabulüne, .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, kesin olarak karar verilmiştir.

C-... BÖLGE İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLAR KURULU KARARINDA BAHSEDİLEN DİĞER KARARLAR

... Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında bahsi geçen … Bölge İdare Mahkemesi Beşinci İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı da, ... Bölge İdare Mahkemesi Dördüncü İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile aynı doğrultudadır.

II-İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Uyuşmazlıklarda, davacılar, Adli Tıp Kurumunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel olarak çalışmakta olup, oluşmasında katkılarının bulunduğundan bahisle 2659 sayılı Kanun'un 29 ve 30. maddeleri uyarınca kendilerine döner sermaye ek ödeme yapılması hususunda başvuruda bulunmuşlar, taleplerinin idare tarafından reddedilmesi üzerine açılan davalarda aynı konuda verilen farklı nitelikteki kararların kesinleşmesi üzerine incelenen aykırılığın oluştuğu görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

1- TC Anayasası:

D. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler

1. Genel ilkeler Madde 128 – Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.

VII. Ücrette adalet sağlanması

Madde 55 – Ücret emeğin karşılığıdır.

Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.

(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/21 md.) Asgarî ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur.

2-657 sayılı Devlet Memurları Kanunu:

İstihdam şekilleri:

Madde 4 – (Değişik: 30/5/1974 - KHK-12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.)

Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.

A) Memur:

Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.

Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.

B) Sözleşmeli personel:

Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.

(Mülga ikinci paragraf: 4/4/2007 - 5620/4 md.)

Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, (....) kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.

...

3-06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı:

Madde 3-

...

(Ek: 3/8/2005-2005/9245) Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.

4-2659 sayılı Adli Tıp Kurumu İle İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun:

Döner sermayeden yapılacak ödemeler

Madde 29– (Değişik: 2/7/2018 – KHK-703/61 md.)

Döner sermayeden; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesine göre döner sermaye işletmelerinin çalıştırılacak memurları ve toplu sözleşmelerden doğan diğer hakları, döner sermaye ile yapılan iş ve hizmetlere ilişkin giderler, Harcırah Kanunu uyarınca ödenecek yolluklar ve kurum personeline yapılacak ödemeler dışında hiçbir ödeme yapılmaz.

Kurum personeline yapılacak ödeme:

Madde 30– (Değişik: 21/3/2006-5473/7 md.)

Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinin en az % 35'i Adlî Tıp Kurumu ve birimlerine malzeme, araç, gereç, araştırma ve döner sermayede görevli personel giderlerine ayrılır. Gelirin geri kalan kısmı Adlî Tıp Kurumunda ve birimlerinde görevli personele; unvanı, görevi, sınıfı, çalışma şartları, hizmet nitelikleri, hizmete katkısı, performansı ve benzeri hususlar dikkate alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine çıkarılacak yönetmelikte tespit edilecek esaslara göre ödenebilir.

(Değişik ikinci fıkra: 9/2/2011-6110/6 md.) Yapılacak ödeme, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının;

a) Adlî Tıp Kurumu Başkanı için % 700’ünü,

b) Başkan yardımcıları için % 650’sini,

c) İhtisas kurulu başkanları için % 625’ini,

d) İhtisas kurulu üyeleri ile grup başkanları için % 600’ünü,

e) İhtisas dairesi başkanları, uzman tabip, tıpta uzmanlık mevzuatı hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabipleri için % 550’sini,

f) Asistan tabip, pratisyen tabip ve diş tabipleri için % 500’ünü,

g) Alanında doktora derecesi almış olan mühendis, psikolog, biyolog, kimyager, fizikçi, pedagog, raportör, eczacı, antropolog, astronom ve sosyal hizmet uzmanları ile diğer uzman personel için % 250’sini,

h) Mühendis, psikolog, biyolog, kimyager, fizikçi, pedagog, raportör, eczacı, antropolog, astronom ve sosyal hizmet uzmanları için % 225’ini,

i) Hizmetin niteliği itibarıyla görevin zorluk ve risk derecesi yüksek olduğu Başkanlar Kurulu kararı ile belirlenen personel ile otopsi görevlileri için % 200’ünü,

j) Diğer personel için % 150’sini,

geçemez.(Ek cümle: 11/10/2011-KHK-666/5 md.) Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. (Ek cümle: 3/11/2016-6754/35 md.) Mesai saatleri dışında veya resmî tatil günlerinde ölü muayenesi veya otopsi işlemine katılan personele, bu fıkrada kadro ve görev unvanları itibarıyla belirlenmiş olan tavan ek ödeme oranlarının %20’sine kadar, yönetmelikte belirlenen hükümler çerçevesinde ayrıca ek ödeme yapılır.

(Mülga üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/19 md.)

(Değişik dördüncü fıkra: 9/2/2011-6110/6 md.) İkinci görevli olarak çalışanlara, (…) kadrolarının bulunduğu kurumlardaki döner sermaye işletmelerinden yapılan ödemenin yanı sıra, çalıştıkları gün esas alınmak suretiyle Adlî Tıp Kurumu döner sermayesinden ek ödeme yapılır. Ancak her iki kurum döner sermayesinden yapılacak ödeme, toplamda, kadrolarının bulunduğu kurumun döner sermaye tavan oranlarını geçemez.

5-Adli Tıp Kurumu Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliği:

Giderler

Madde 5 - Döner sermaye işletme gelirleri ile karşılanacak giderler:

a) Döner sermayece yapılacak iş ve hizmetlere ait giderler,

b) Döner sermaye kadrolarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile ek ve tadillerine göre çalıştırılacak personelin aylıkları ve her türlü kanuni istihkakları,

c) İşçi ücretleri ve toplu sözleşmelerle tanınan özlük hakları ile ilgili giderler,

d) Harcırah Kanunu ile ilgili ödenecek yolluklar,

e) Kurum personeline yapılacak ödemeler: (2659 Sayılı Adlı Tıp Kurumu Kanununun 30 uncu maddesi gereğince.)

Kurum Personeline Yapılacak Ödemeler

Madde 30 – (Değişik: RG-26/8/2006-26271)

Döner sermaye gelirlerinden ilgili mevzuatında öngörülen paylar ayrıldıktan sonra kalan kısım, Adlî Tıp Kurumu ve birimlerinde görevli personele, aşağıda belirtilen esaslar dikkate alınarak dağıtılabilir.

...

6- 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun:

Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulu:

Madde 3/C- (Ek: 18/6/2014-6545/6 md.)

...

4. Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun görevleri şunlardır:

...

c) Benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; resen veya ilgili bölge idare mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu konuda karar verilmesini istemek.

...

5. (Değişik:17/10/2019-7188/7 md.) Dördüncü fıkranın (c) bendine göre yapılacak istemler, konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kuruluna iletilir. İlgili dava daireleri kurulunca üç ay içinde karar verilir. Aykırılık veya uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Başvuruya konu olan kararlar arasındaki aykırılığı, Adli Tıp Kurumu Başkanlığında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli statüde istihdam edilen personelin döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılıp yararlandırılmayacağı hususu oluşturmaktadır.

Mevzuatın değerlendirilmesinden; gerek 2659 sayılı Kanun'un 29 ve 30. maddelerinde, gerekse bu Kanun uyarınca yürürlüğe konulan Adli Tıp Kurumu Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliği'nin "Kurum Personeline Yapılacak Ödemeler" başlıklı 30. maddesinde, döner sermaye ek ödemesi yapılacak personel arasında sözleşmeli, kadrolu vb. bir ayrıma gidilmediği, personele yapılacak döner sermaye ek ödemesinin, personelin unvanı, görevi, sınıfı, çalışma şartları, hizmet nitelikleri, hizmete katkısı, performansı ve benzeri hususlar dikkate alınarak gerçekleştirilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Döner sermayeden yapılacak ödemelerin düzenlendiği 2659 sayılı Kanun'un 29. maddesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesine göre döner sermaye işletmelerinin çalıştırılacak memurları ve toplu sözleşmelerden doğan diğer haklarının ödeneceği belirtilmiş olup, maddenin devamında kurum personeline yapılacak ödemeler ayrı bir kalem olarak sayılmış ve 30. maddede de kurum personeline yapılacak ödemeler ayrıca düzenlenmiş ve döner sermaye ek ödemesi yapılacak personel arasında sözleşmeli, kadrolu vb. bir ayrıma gidilmemiştir.

Sözleşmeli - kadrolu ayrımı yapılmaksızın personele yapılacak döner sermaye ek ödemesi miktarının ise, elde edilen döner sermaye gelirinin personele dağıtılacak kısmının belirtilen kıstaslara göre paylaştırılması ile belirlendiği ve belirlenen bu ödemenin maktu nitelikte bir ödeme olmadığı ve her ay belli miktar ve zamanda ödenen ücret niteliğinde bir ödeme olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, sözleşmeli veya kadrolu personel ayrımı yapılmadan kurumda fiilen çalışan personele döner sermaye ek ödemesi ödeneceğinin hüküm altına alınmış olması ve Anayasa ile güvence altına alınan fiilen yapılan çalışma karşılığında çalışanlar arasında denge sağlanmasını teminen ek ödemenin yapılması gerektiğine ilişkin yasal düzenlemeler karşısında, Adli Tıp Kurumunda sözleşmeli personel olarak fiilen görev yapan personele 2659 sayılı Kanun'un 30. maddesi kapsamında döner sermaye ek ödemesi yapılması gerekmekte olup, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARŞI OY

X- 2659 sayılı Kanun'un 29. maddesinde, döner sermayeden; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesine göre döner sermaye işletmelerinin çalıştırılacak memurları ve toplu sözleşmelerden doğan diğer hakları, döner sermaye ile yapılan iş ve hizmetlere ilişkin giderler, Harcırah Kanunu uyarınca ödenecek yolluklar ve kurum personeline yapılacak ödemeler dışında hiçbir ödeme yapılmayacağı düzenlenmiş, 30. maddesinde ise kurum personeline yapılacak ödeme düzenlenerek, yapılacak ödemenin, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının belirtilen oranlarını geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun'un 29. maddesinde; ''657 sayılı Kanunun 4. maddesine göre çalıştırılacak memurları'' ifadesi kullanıldığı dikkate alındığında, gerek 29., gerekse 30. maddedeki kurum personeli ibarelerinin de memur kavramını işaret ettiği sonucuna varılmaktadır.

Sözleşmeli statüde istihdam edilen personelin ise memur olmadığı Anayasa Mahkemesi kararları ile de ortaya konulmuş olup, Anayasa Mahkemesinin 10/03/2011 tarih ve E:2008/54, K:2011/45 sayılı kararında da, "...Anayasa'nın 128. maddesine göre Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilecektir.

Sözleşmeli öğretmenlerin Anayasa'nın 128. maddesinde sayılan 'memurlar' kapsamında olmadığı kuşkusuzdur. İdare ile aralarındaki sözleşme özel hukuk sözleşmesi olmadığından ve gördükleri hizmetin niteliği gereği işçi de sayılamazlar. Bu kişiler, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve Yasa'da belirtilen şartları taşımaları kaydıyla, idarenin kendileriyle idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı sözleşmeli personeldir...." denilerek bu husus vurgulanmıştır.

Öte yandan, Kanun'un 30. maddesinde kurum personeline yapılacak ödeme düzenlenirken yapılacak ödemenin, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının belirtilen oranlarını geçemeyeceğinin belirtilmiş olması da, sözleşmeli personelin aylık kadro derecesi, ek gösterge, yan ödeme, tazminat gibi ödeme kalemlerinin bulunmaması nedeniyle, kanun koyucunun iradesinin de döner sermaye ödemesinin memurlar yönünden getirildiğini ortaya koymaktadır.

Bu durumda, 2659 sayılı Kanun'da sözleşmeli personelin döner sermaye ödemesinden faydalanmasına olanak sağlayan açık bir düzenleme yer almadığı ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararının 3. maddesinde sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamayacağı yolundaki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, tesis edilen işlemlerin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, aykırılığın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.