Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1144 K.2021/919

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun … tarih ve E…. sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının asgari sermayenin yükseltilmesine ilişkin kısmı ile bu işlemin dayanağı olan 11/06/2016 tarih ve 29739 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/11/2019 tarih ve E:2016/3248, K:2019/3558 sayılı kararıyla;

11/06/2016 tarih ve 29739 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin, "Ödenmiş sermayesinin en az, Kurum tarafından belirlenen asgari tutar kadar olması," şeklinde değiştirildiği.

12. maddesi ile de aynı Yönetmeliğe, “Geçici Madde 8 – (1) Ortak Kullanımlı Telsiz Hizmeti işletmecileri haricindeki bildirim veya bildirimle birlikte sayısı sınırlandırılmamış kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmiş hâlihazırdaki tüm işletmecilerin 7'nci maddenin birinci fıkrasının (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen şartları sağladıklarını gösterir belgelerin yanı sıra 7'nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde istenilen ve işletmeciye ilişkin Kurum kayıtlarında bulunmayan bilgi ve belgelerle birlikte bu fıkranın yürürlüğe girmesinden itibaren dört ay içerisinde Kuruma başvurmaları gerekir.

(2) Ortak Kullanımlı Telsiz Hizmeti işletmecilerinin, birinci fıkrada belirtilen bilgi ve belgelerle birlikte 30/12/2016 tarihine kadar Kuruma başvurmaları gerekmektedir.

(3) Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen süreler içerisinde istenilen bilgi ve belgelerle Kuruma başvurmayan işletmecilerin yetkilendirmeleri kendiliğinden iptal olmuş sayılır.” maddesinin eklendiği;

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile, "1) Ek’te yer alan “Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı”nın onaylanarak Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere Başbakanlığa gönderilmesi ile Resmi Gazete’de yayıma hazırlanması esnasında yapılacak şekli değişikliklere ilişkin icraya yetki verilmesi,

2) 29/03/2016 tarihli ve 22009 sayılı takririn Ek-3’ünde yer alan taslak Bildirim Formu ve Ek- 4’ünde yer alan taslak Kullanım Hakkı Başvuru Formunun onaylanması,

3) Bildirim ve Kullanım Hakkı Başvuru formları ve eklerinde işbu Kurul Kararı tarihinden sonra yapılacak değişikliklere ilişkin icraya yetki verilmesi,

4) Ek’te yer alan “Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı”nın Resmi Gazete’de yayımlanmasının ardından, söz konusu Yönetmelik’in 18. maddesinde öngörülen sürelerin bitiminden bir ay öncesine kadar istenen bilgi ve belgeleri Kuruma göndermeyen işletmecilere uyarı yazısı gönderilerek ilgili süre içerisinde söz konusu maddenin gereğinin yerine getirilmemesi hâlinde yetkilendirmelerinin kendiliğinden iptal olmuş sayılacağının ve yetkilendirmelerinin sona ermesi hâlinde abonelerinin mağdur olmamaları için gerekli önlemleri almaları hususunun bildirilmesi,

5) Elektronik haberleşme sistemleri üzerinden millî güvenlikle, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik altyapıyı kurmaları için mevcut GMPCS Mobil Telefon Hizmeti, Altyapı İşletmeciliği Hizmeti, Sanal Mobil Şebeke Hizmeti, İnternet Servis Sağlayıcılığı Hizmeti, Rehberlik Hizmeti ve Uydu Haberleşme Hizmeti işletmecilerine 15/08/2016 tarihine kadar süre verilmesi,

6) İşbu Kurul Kararı tarihinden sonra beşinci maddede belirtilen hizmetlerin sunumu için yetkilendirilecek şirketlere, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden millî güvenlikle, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik altyapıyı kurmaları için yetkilendirme tarihinden itibaren iki ay süre verilmesi,

7) Beşinci ve altıncı maddelerde verilen sürelerin, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 29’uncu maddesinin birinci fıkrasında atıf yapılan ağır kusur durumu için Kurum tarafından verilen sürelerden sayılması ve verilecek süre içerisinde ilgili teknik altyapının kurulmaması hâlinde bir başka işleme gerek kalmaksızın bu durumdaki işletmecilerin yetkilendirmelerinin iptal edilmesi,

8) Ek’te yer alan “Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı”nın Resmi Gazete’de yayımlanması akabinde, söz konusu Yönetmelik’in 3. maddesinde öngörülen ödenmiş sermaye tutarının Ortak Kullanımlı Telsiz Hizmeti yetkilendirmesine başvuracak şirketler için asgari 250.000 TL, bildirim veya bildirimle birlikte kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmek için başvuracak diğer şirketler için asgari 1.000.000 TL olarak belirlenmesi,

9) İşbu Kurul Kararı’nın ilgili maddelerinin işletmecilere tebliğ edilmesi" hususlarına karar verildiği;

Söz konusu hususların, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun … tarih ve E…. sayılı işlemiyle tüm işletmecilerle birlikte davacı şirkete de bildirilmesinin ardından bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı;

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin (I) bendinde, yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya altyapısı ile ilgili yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemenin ve (ş) bendinde, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış olması karşısında, Kurumun elektronik haberleşme sektöründe hizmet sunacak işletmeciler için asgari sermaye şartı getirilmesi konusunda yetkili olduğunda kuşku bulunmadığı;

Öte yandan, 5809 sayılı Kanun'un 12. maddesinin beşinci fıkrasında, işletmecilerin, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden milli güvenlikle ve 5397 ve 5671 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik altyapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurmakla yükümlü oldukları;

hâlen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmecilerin de, söz konusu teknik altyapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre içerisinde aynı şartlarla ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmakla yükümlü olduklarının kurala bağlanması ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin (u) bendinde, konuya ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmesi karşısında, elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak,

milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın Kurumun görev ve yetkileri arasında yer aldığı dikkate alındığında, milli güvenlik ve kamu düzeninin sağlanabilmesi açısından aktarılan mevzuat kuralları ile getirilen yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi için elektronik haberleşme sektöründa faaliyet gösterecek işletmecilerin güçlü bir sermaye yapısına sahip olması gerektiğinin açık olduğu;

11/06/2016 tarih ve 29739 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin, "Ödenmiş sermayesinin en az, Kurum tarafından belirlenen asgarî tutar kadar olması," şeklinde değiştirildiği.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 31/03/2016 tarih ve 2016/DK-YED/195 sayılı kararı ile de, söz konusu ödenmiş sermaye tutarının, ortak kullanımlı telsiz hizmeti yetkilendirmesine başvuracak şirketler haricindeki tüm şirketler için asgarî 1.000.000-TL olarak belirlenmesine karar verildiği ve ortak kullanımlı telsiz hizmeti işletmecileri haricindeki bildirim veya bildirimle birlikte sayısı sınırlandırılmamış kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmiş halihazırdaki tüm işletmecilerin 11/10/2016 tarihine kadar (Dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 11/06/2016 tarihinden itibaren 4 ay) asgari sermaye şartına ilişkin söz

konusu yükümlülüğü yerine getirmekle zorunlu tutulduklarının anlaşıldığı;

Bu itibarla, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin yetkilendirme usûlünün genel çerçevesinin 5809 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri ile çizildiği, bu çerçevenin dışına çıkmamak kaydıyla usûl ve esasları belirleme konusunda Kuruma yetki verildiği dikkate alındığında, Kurumun asgarî sermaye şartına yönelik düzenleme yetkisinin bulunduğu;

milli güvenlik, kamu düzeni veya bir kamu hizmeti olan elektronik haberleşme hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla öngörülen yükümlülüklerin gereğinin yerine getirilebilmesi için işletmecilerin güçlü bir sermaye yapısına sahip olmasının zorunlu olması karşısında, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin, "Ödenmiş sermayesinin en az,

Kurum tarafından belirlenen asgarî tutar kadar olması," şeklinde değiştirilmesinde ve söz konusu ödenmiş sermaye tutarının ortak kullanımlı telsiz hizmeti yetkilendirmesine başvuracak şirketler haricindeki tüm şirketler için asgarî 1.000.000-TL olarak belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının 8. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Nitekim, sabit telefon hizmeti sunmak isteyen işletmecilere 1.000.000-TL asgarî sermaye şartı getiren 30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in iptali istemiyle açılan davanın, Dairelerinin 12/11/2019 tarih ve E:2015/235, K:2019/3562 sayılı kararıyla reddedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, milli güvenlik ve kamu düzeni açısından işletmecilerin güçlü bir sermaye yapısına sahip olmasının gerekmediği, dava konusu hukuka aykırı işlemin uygulanması nedeniyle rekabette meydana gelen azalma nedeniyle kamu hizmetinin gereği gibi yerine getirilmesi şartının yerine getirilemediği, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.