Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1155 K.2021/324

Dava konusu istem: 25/12/2013 tarih ve 28862 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 3. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/02/2020 tarih ve E:2014/481, K:2020/395 sayılı kararıyla; 22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.3. maddesine yer verilerek;

Anılan Tebliğ'e, 25/12/2013 tarih ve 28862 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in iptali istenen 3. maddesiyle eklenen 78.28. maddesinde, "İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunu'nun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir.

Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir." kuralının yer aldığı;

Uyuşmazlığa konu düzenlemeyle, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca zorunlu olarak çalıştırılacak olan engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının, isteklilerce asgari işçilik maliyetinden düşülerek teklif bedelinin belirlenmesinin önüne geçilmesi ve olağan işçilik bedelleri (Tebliğ'de asgari işçilik maliyetini oluşturduğu belirtilen giderler) üzerinden sunduğu teklifle ihaleyi kazanarak sözleşme imzalayan yükleniciden, engelli işçi çalıştırması durumunda,

anılan işçilere ilişkin olarak Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının, gerçekte yüklenici tarafından yapılmayan bir gider olduğundan fazla ödeme yapılmasının engellenmesi gerektiği gerekçesiyle yüklenicinin hakedişinden kesilmesinin öngörüldüğü;

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Engelli, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu" başlıklı 30. maddesine yer verilerek; uyuşmazlık, iptal istemine konu düzenlemede yer alan, tekliflerin olağan işçilik bedelleri üzerinden hesaplanması gerektiği kuralı açısından ele alındığında;

Anılan Kanun maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uyulmamasının idari para cezası verilmesini gerektirdiği;

diğer taraftan, işverenlerin çalıştırmakla yükümlü oldukları %3 oranındaki engelli işçilerin sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazinece karşılanacağı, başka bir anlatımla, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerini kazanarak işi yüklenenlerce yapılacak bir gider kalemi niteliği bulunan ve bu nedenle asgari işçilik maliyetine dâhil olan işveren sigorta priminin engelli işçilerle ilgili olan kısmının yükleniciden tahsil edilmeyeceği, bunun, engelli işçi çalıştırılmasını teşvik etmeye yönelik olarak özel sektör işverenlerine tanınan bir imkân olduğu;

Bu durumda, engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı düşülerek teklif fiyatı belirlenmesinin üst hukuk normlarıyla engellenmediği de dikkate alındığında, İş Kanunu ile getirilen söz konusu teşvik bedelinin elde edilmesinden isteğe bağlı olarak vazgeçilmesinin engellenmesi ve yükleniciler için maliyet unsuru olmaktan çıkan sigorta primine ilişkin tutarın teklif fiyatına yansıtılmasının zorunlu tutulması suretiyle ihalelerde teklif verme özgürlüğüne müdahale edildiği gerekçesiyle dava konusu düzenlemenin anılan kısmında hukuka uygunluk görülmediği;

Dava konusu maddenin ikinci cümlesinde yer alan, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarının idarece yüklenicinin hakedişinden kesileceğine ilişkin kurala gelince;

Yukarıda yer verilen tespitler ışığında engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı isteklilerce yapılacak bir gider olmadığından, teklif edilen fiyatın oluşturulmasında anılan tutar düşülerek bir hesaplama yapılmak suretiyle isteklilerin avantajlı duruma gelmelerinde mevzuata aykırı bir yön bulunmamakla beraber; anılan yöntemi tercih etmeyen ve teklifini olağan işçilik maliyeti üzerinden hesaplayan isteklilerin ihale sonucunda işin yüklenicisi sıfatını kazanmaları hâlinde, kural olarak, sözleşme bedelinin tamamının idarece yükleniciye ödenmesi gerekmekte olup;

bu kapsamda, kanunen işverenlere tanınan teşviğin düzenleyici işlemle ortadan kaldırılamayacağı, aksi yönde bir kabulün, ilgililere engelli işçi çalıştırılması hâlinde teşvik sağlayan üst hukuk normunu anlamsız kılacağı, anılan tutarın yükleniciye ödenmesinin fazla ödeme kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığından dava konusu düzenlemenin bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından.

4857 sayılı Kanun’un 30. maddesinin isteklinin bir ilde çalıştırdığı toplam işçi sayısı dikkate alınarak uygulanacak olması nedeniyle istekliden istekliye farklılık arz ederek tekliflerin objektif olarak karşılaştırılmasının imkânsız hâle geldiği, bu hususların araştırılmasının idarelere fazladan külfet yüklediği, Hazine tarafından yatırılan prim tutarının hakedişten kesilerek kamunun fazla ödeme yapmasının önüne geçildiği, 4857 sayılı Kanun’un 30. maddesi uygulamasının işverenler açısından bir ayrıma gittiği, çalıştırılan işyeri açısından bir ayrımın bulunmadığı,

eşitlik ilkesini temin etmek ve rekabeti sağlamak için Hazinece karşılanacak primler dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği, Daire kararının, üst hukuk normlarında bu yönde engelleyici bir düzenleme bulunmadığı yönündeki gerekçesinin yerinde olmadığı, 4857 sayılı Kanun'un işçilerin çalışma şartlarına ilişkin genel nitelikli bir kanun olduğu ve ihalelerde teklif fiyatı oluşturulmasına ilişkin hüküm içermediği, bu konudaki düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ikincil mevzuatta yapıldığı,

Hazinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatını oluşturan ancak yasa gereği engelli işçi çalıştıran yükleniciye, sözleşme bedelinin tamamının ödenmesinin kamunun fazla ödeme yapması anlamına geleceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.