Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1263 K.2021/322

Dava konusu istem: 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 29. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/02/2020 tarih ve E:2014/3466, K:2020/394 sayılı kararıyla;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesi ile dava konusu Yönetmelik düzenlemesine yer verilerek;

07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 29. maddesi ile, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Ek-2'de yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname'nin 33. maddesinin değiştirildiği;

Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesiyle, aşırı düşük tekliflerin esas olarak reddedileceğinin belirtildiği, ancak bu tekliflerin reddinin, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin ayrıntılı açıklama istenilerek açıklama yapılmaması veya açıklamanın yeterli bulunmaması şartına bağlandığı;

maddenin son fıkrasında da Kamu İhale Kurumuna ihale konusu işin türü, niteliği, yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usûlüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirleme, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesi, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapma yetkisi verildiği;

ancak Kanun'da sayılan bu yetkilerin kullanılmasında Kurum tamamen serbest bırakılmayıp, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usûlünün dikkate alınmasının öngörüldüğü;

Dava konusu düzenlemeyle hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama isteme zorunluluğunun kaldırıldığı, Kamu İhale Kurumunun, hizmet alımı ihalesinin yaklaşık maliyetine göre idarelere takdir yetkisi tanıdığı,

bu kapsamda idarelere, yaklaşık maliyeti Kanun’da belirtilen eşik değerin yarısını geçmeyen hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif açıklaması istemeksizin ihaleyi sonuçlandırma, aşırı düşük teklif açıklaması istemeksizin aşırı düşük teklif sahiplerini değerlendirme dışı bırakma, aşırı düşük teklif açıklaması isteyip bunu değerlendirerek sonuçlandırma yetkisi, yaklaşık maliyeti Kanun’da belirtilen eşik değerin yarısına eşit veya daha yüksek olan hizmet alımı ihalelerinde; aşırı düşük teklif açıklaması istemeksizin ihaleyi sonuçlandırma, aşırı düşük teklif açıklaması isteyip bunu değerlendirerek sonuçlandırma yetkisi tanındığı,

söz konusu yetkinin idarelerce nasıl kullanılacağının da ihale ilanında ve dokümanında hüküm bulunması şartına bağlandığı;

Dairelerinin 27/11/2014 tarih ve E:2014/3466 sayılı ara kararıyla, davalı idareden. Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinin 3. fıkrasında.

Kurumun ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan teklifleri bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkili olduğu kurala bağlandığından,

anılan hüküm uyarınca Kamu İhale Kurumu’nca ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre herhangi bir çalışma yapılıp yapılmadığının, aşırı düşük teklif açıklaması yapılması/yapılmaması hususunda ihale dokümanında belirtilmesi şartıyla ihaleyi yapan idarelere takdir yetkisi tanınmasının sebeplerinin sorulmasına karar verildiği; davalı idare tarafından ara kararına verilen cevapta.

Kurum tarafından aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi konusunda idarelerin katılımlarıyla iki toplantı yapıldığı, idarelerin faaliyet sahaları, ihtiyaçları, hizmet işlerinin tür ve niteliklerine göre farklı yaklaşımda bulundukları, Kanun’un anılan maddesinde Kurum’a verilen yetkinin genel kural koymaya ilişkin olduğu; bu kapsamda hizmet işinin ihtiyaç programını, projelerini, ihale dokümanını hazırlayan, hizmet alımı yapacak idarenin karar vermesinin uygun olduğu, bu suretle ihtiyaçlara cevap verebilecek esnek bir yapının kurulmasının amaçlandığının belirtildiği.

Kanun’un Kuruma verdiği yetki kapsamında dava konusu düzenleme çalışmalarında ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre herhangi bir çalışma yapılmadığının anlaşıldığı;

Bu itibarla, Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesine aykırı olarak, dava konusu düzenlemeyle, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usûlüne göre herhangi bir çalışma yapılmadan, ayrıca kanun koyucu tarafından Kamu İhale Kurumuna yetki verilmesine rağmen, hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama isteme zorunluluğu kaldırılarak, ihale ilanında ve dokümanında hüküm bulunması şartıyla bu konuda düzenleme yapma yetkisinin ihaleyi yapan idarelere bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu düzenlemenin Kamu İhale Kanunu'na uygun olarak tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrasında, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği; ikinci fıkrasında, ihale komisyonunun;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirip, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği. 6518 sayılı Kanun'un 47. maddesiyle değişik üçüncü fıkrasında ise.

Kurumun, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkili olduğu;

ihale komisyonunun bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alacağı kuralı yer almaktadır.

Anılan maddeye 3. fıkrayı ekleyen 5812 sayılı Kanun'un 12. maddesinin gerekçesinde, "...Kamu alımları istatistiklerine göre yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının üzerinde olan yapım işi ihalelerinin sayısı toplam ihale sayısının %3-4’ü aralığında olsa da, bu ihaleler parasal büyüklük bakımından toplam ihaleler içinde %65-70 aralığında bir yer tutmaktadır. Şikayetlerin çoğu ise yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının altındaki ihalelere yönelik olmaktadır.

Benzer şekilde, hizmet alımı ihalelerinde de teklif edilen fiyatların ticari veriler ve hayatın olağan akışı ile uygunluğu konusunda tereddütlerin oluştuğu ve anılan sorunun giderilmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması zorunluluğunun ortaya çıktığı görülmektedir.

Bu itibarla (c) bendi ile AB müktesebatına uyumun korunması hususu da dikkate alınarak, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına kadar olan hizmet ve yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması zorunluluğu kaldırılarak aşırı düşük tekliflerin doğrudan reddedilebilmesi suretiyle, nispeten küçük işlerin ihalelerinin daha hızlı bir şekilde sonuçlandırılması ve büyük işlere göre mali yönden nispeten daha güçsüz isteklilerin iştirak ettiği bu ihaleler sonucunda aşırı düşük tekliflerden kaynaklanan tasfiye riskinin azaltılması hedeflenmektedir.

İhalenin konusu ve usulü dikkate alınarak, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın en düşük teklif sahibi istekli üzerine ihalenin bırakılması konusunda Kurum tarafından düzenleme yapılması amaçlanmaktadır." ifadeleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

"İlgili Mevzuat" kısmında metnine yer verilen 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarından; öncelikle diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olan tekliflerin tespit edileceği, bahse konu tekliflerin reddedilmesi esas olmakla birlikte, reddedilmeden önce aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama istenileceği, istenilen hususlarda yapılan açıklamaların yeterli görülmesi halinde teklifin geçerli teklif olarak değerlendirmeye alınacağı, yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunulmayan tekliflerin ise reddedileceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu maddeye 5812 sayılı Kanun'un 12. maddesiyle eklenen üçüncü fıkrada ise; belirlenen kriter ve sınırlar içerisinde ihalenin maddede öngörülen aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesi ve tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapma konusunda Kuruma yetki verildiği, bununla birlikte aşırı düşük tekliflerin tespit edilmemesi veya diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu tespit edilen tekliflerin doğrudan doğruya geçerli teklif olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirmeye alınması ya da bu konuda düzenleme yapılması konusunda bir yetki verilmediği görülmektedir.

Nitekim Kanun'un 38. maddesinin 3. fıkrasının (5812 sayılı Kanun'un 12. maddesinin) gerekçesinde; yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına kadar olan hizmet ve yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması zorunluluğu kaldırılarak aşırı düşük tekliflerin doğrudan reddedilebilmesi suretiyle nispeten küçük işlerin ihalelerinin daha hızlı bir şekilde sonuçlandırılması ve büyük işlere göre mali yönden nispeten daha güçsüz isteklilerin iştirak ettiği bu ihlaleler sonucunda işin sonradan aşırı düşük tekliflerden kaynaklanan tasfiye riskinin azaltılmasının hedeflendiğinin belirtildiği,

böylece yasal düzenlemeyle aşırı düşük tekliflerin tamamının doğrudan geçerli bir teklif gibi kabul edilerek değerlendirmeye alınmasının değil, tam aksine bazı ihalelerde aşırı düşük tekliflerin açıklama istenilmeksizin doğrudan reddedilerek ihalede değerlendirmeye alınmamasının amaçlandığı, bu itibarla gerekçenin son paragrafındaki ifadenin de; bazı ihalelerde aşırı düşük tekliflerin açıklama istenilmeksizin ve sorgulama yapılmaksızın reddedilmesinden sonra en düşük teklif sahibi üzerinde ihalenin bırakılması konusunda düzenleme yapılmasının amaçlandığı şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Bu durumda, Daire kararının yukarıda yer alan gerekçe eklenerek onanması gerekmektedir.