Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1398 K.2020/3306

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (Kurum) … tarih ve …sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının ve bu kararla onaylanan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/11/2019 tarih ve E:2013/3590, K:2019/3883 sayılı kararıyla;

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, elektronik ve haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin faaliyetlerini mevzuata uygun olarak yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği;

Bu çerçevede, elektronik haberleşme sektöründe, rekabetin tesisi ve korunmasına, rekabeti engelleyici uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurumun, gerektiğinde tarifelere alt ve üst sınır getirme yetkisi de bulunduğu;

Kural olarak işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirledikleri; ancak, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde, Kurumun, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebildiği; bir başka ifadeyle, Kurumun, sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerinin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkili olduğu; Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmadığı;

Bununla birlikte, davalı idare ile işletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecilerin Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tâbi olacağına ilişkin hükümler bulunması hâlinde, işletmecilere tarife düzenlemelerine tâbi olma yükümlülüğü getirilebilmesi için Kanun'da aranan şartların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle ilgili ücrete ilişkin azami ücret tarifesi belirlenebildiği; başka bir anlatımla, Kurum, böyle bir durumda, ilgili pazar tanımı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesi yapmadan, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinden hareketle ilgili ücretlere ilişkin azami fiyat tarifesi belirleyebildiği;

Bu durumda, davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenecek olan azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceğinin kurala bağlandığı görüldüğünden, dava konusu ücretlere ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin anılan hükmü uyarınca azami ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nin onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.

(Avea) tarafından açılan davada, Dairelerinin 21/03/2017 tarih ve E:2013/3684, K:2017/714 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, davacı şirket ile Avea'ya ait imtiyaz sözleşmeleri karşılaştırıldığında, Avea'nın İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, işletmecinin, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebileceğinin kurala bağlandığı,

yani Avea'nın davacı şirketin aksine, Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tâbi olma yükümlülüğünün bulunmadığı ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun ilgili hükümlerine göre Avea'nın ancak Kurum tarafından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesi hâlinde, azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünün bulunacağı görüldüğünden, dava konusu ücretlere ilişkin azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü kapsamında davacı şirket ile Avea'nın aynı statüde olmadığı,

azami ücret seviyesinin belirlenmesine ilişkin anılan Kurul kararının iptali istemiyle Avea tarafından açılan davada verilen iptal kararının sadece Avea açısından hüküm ifade ettiği;

Öte yandan, davacı şirket tarafından, yurtiçi kısa mesaj servisi ücretinde %20 indirime gidilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile 01/07/2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere SMS arabağlantı ücretlerinde indirime gidildiği, bu kapsamda SMS başına sonlandırma ücretlerinin Avea:1,87 kr, Tukcell:1,70 kr, Vodafone:1,73 kr seviyelerinden, Avea:0,73 kr, Tukcell:0,43 kr, Vodafone:0,43 kr seviyelerine indirildiği, dava konusu Kurul kararıyla yurtiçi kısa mesaj servisi azami ücretine yönelik olarak yapılan indirimde de maliyetlerde yaşanan bu düşüşün dikkate alındığı görüldüğünden, davacının anılan iddiasına itibar edilmediği;

Dava konusu Kurul kararı ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nde, 5809 sayılı Kanun ile taraflar arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin 13. maddesine aykırı bir yön olmadığı gibi, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 17. maddesinde, işletmecinin GSM şebekesini mevzuata ve sözleşme hükümlerine uygun olarak kuracağı ve işletileceği öngörüldüğünden; ayrıca, dava konusu Kurul kararı ile İmtiyaz Sözleşmesinin herhangi bir kuralının değiştirilmediği veya herhangi bir kuralının uygulanmasının engellenmediği açık olduğundan, davacı şirketin imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan kazanılmış haklarının ihlâl edildiği iddiasına itibar edilmediği;

Öte yandan, davalı idarenin azami ücret tarifesinin enflasyon oranları karşısında korunmasını sağlama yükümlülüğünün bulunduğu yönündeki davacı şirket iddiasının, Türk Lirasının alım gücü kriterinin tarife belirlemelerinde esas alınacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığından yerinde görülmediği;

Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun sektördeki faaliyetlerin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesini sağlamak ve rekabetin tesisi konusunda, GSM hizmeti için tarifeleri azami fiyat açısından bir incelemeye tâbi tutarak, bu bakımdan denetlemek, uygun görülmesi hâlinde onaylamak yetkisinin bulunması karşısında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında yapılan değerlendirmenin açıkça eksik ve hatalı olduğu, Avea'nın açtığı davada verilen iptal kararının sadece Avea açısından hüküm ifade ettiği yolundaki değerlendirmenin de kabul edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.