Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1536 K.2020/1910

Dava konusu istem: 04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 13. fıkrasının, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2019 tarih ve E:2017/486, K:2019/3641 sayılı kararıyla;

04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 39. maddesinin 11. ve 13. fıkralarının, 40. maddesinin 4. fıkrasının, 45. maddesinin 1. fıkrasının (b), (ç) ve (e) bentlerinin, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının, 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinin, 3. maddesindeki "anahtar personel" tanımının, 31. maddesinin 1. fıkrasının ve 62. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Dairelerinin 26/04/2011 tarih ve E:2009/2937, K:2011/1872 sayılı kararıyla.

Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 47. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi, 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendi, 3. maddedeki "anahtar personel" tanımı, 31. maddesinin 1. fıkrası ve 62. maddenin 1. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine, Yönetmelik'in 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 39. maddesinin 11. fıkrası, 40. maddesinin 4. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ve 10. fıkrasının iptali istemi yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 45. maddesinin 1. fıkrasının (ç) ve (e) bentlerinin ise iptaline karar verildiği;

Dairelerinin anılan kararının taraflarca temyiz edilmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 13/11/2013 tarih ve E:2011/2462, K:2013/3992 sayılı kararıyla.

Daire kararının, dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası ile 47. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi bakımından davanın reddine ilişkin kısmı ile 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ile 10. fıkrası bakımından karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının Yönetmelik'in bu maddelerine dayanak oluşturan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin (h) bendinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına, diğer kısımlar yönünden onanmasına karar verildiği;

davalı idare tarafından kararın bozulan kısmına ilişkin olarak yapılan karar düzeltme başvurusunun ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/12/2016 tarih ve E:2014/3577, K:2016/3362 sayılı kararıyla reddedildiği;

Dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının dayanağını oluşturan 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin (h) bendinin, 10/12/2013 tarih ve 28847 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 10/07/2013 tarih ve E:2012/104, K:2013/87 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, ancak anılan düzenlemenin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlâl edecek nitelikte olduğundan bahisle iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği;

Dava konusu Yönetmelik'in "Her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklıklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur." şeklindeki 39. maddesinin 13. fıkrasının, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 9. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı;

Yönetmelik'in "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz.

Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları; a) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları, b)Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilesinde, tüzel kişiliğin %50 hissesine sahip olmaları ve teminat sürecinde 'kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur:" şeklindeki 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin,

07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 19. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz.

Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur." hâlini aldığı;

Aynı maddenin "Her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi, teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz." şeklindeki 10. fıkrasının ise, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 19. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı;

Bu itibarla, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı doğrultusunda dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası ile 47. maddesinin 10. fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin ise değiştirildiği anlaşıldığından, Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının iptali istemi hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığından konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu düzenlemelerin davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuata uygun olduğu ve davanın reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.