Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/156 K.2021/821

2- … Bakanlığı VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 28/03/2019 tarih ve E:2013/1588, K:2019/2515 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 27/01/2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin 13. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesi ile 23. maddesinin 5. fıkrasının 2. cümlesindeki "veya güvenli elektronik imza ile imzalanmışsa" ve 3. cümlesindeki "veya güvenli elektronik imza ile imzalanmamış" ibarelerinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 28/03/2019 tarih ve E:2013/1588, K:2019/2515 sayılı kararıyla;

Dava konusu 27/01/2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin 13/01/2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 26. maddesine dayanılarak ve ticaret sicili kayıtlarının tam ve sağlıklı tutulmasını ve emredici hukuk kuralları çerçevesinde kayıtların aleniyetinin ve üçüncü kişiler dahil tarafların hukuki güvenliğinin teminat altına alınmasını sağlamak amacı ile çıkarıldığı,

Yönetmeliğin 13. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesinin incelenmesi:

Dava konusu 27/01/2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin 13. maddesinin 5. fıkrasında; "(5) Ticaret şirketleri ile gerçek ve tüzel kişi diğer tacirler, Kanunun zorunlu tuttuğu bütün işlemleri elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile yapabilir, bu işlemlerin dayanağı olan belgeleri de aynı usulle elektronik ortamda düzenleyebilir. Bu Yönetmeliğin noter onayı şartını aradığı belgelerin, elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile imzalanması halinde ayrıca noter onayı aranmaz." düzenlemesinin yer aldığı,

Dava konusu son cümle ile Ticaret Sicili Yönetmeliği'nde noter onayı şartı aranan belgelerin güvenli elektronik imza ile imzalanması durumunda noter onayı şartının aranmayacağının düzenlendiği,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Güvenli elektronik imza" başlıklı 1526. maddesinin 1. fıkrasında; poliçe, bono, çek, makbuz senedi, varant ve kambiyo senetlerine benzeyen senetlerin güvenli elektronik imza ile düzenlenemeyeceği ve bu senetlere ilişkin kabul, aval ve ciro gibi senet üzerinde gerçekleştirilen işlemlerin de güvenli elektronik imza ile yapılamayacağı ve aynı maddenin 3. fıkrasında ise; ticaret şirketleri ile gerçek ve tüzel kişi diğer tacirlere ilişkin olarak,

Kanun'un zorunlu tuttuğu bütün işlemlerin elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile de yapılabileceği ve bu işlemlerin dayanağı olan belgelerin de aynı usulle elektronik ortamda düzenlenebileceği, zaman unsurunun belirlenmesi gereken ve yönetmelikte düzenlenen hallerde güvenli elektronik imzaya eklenen zaman damgasının tarihi, diğer hallerde merkezi veri tabanı sistemindeki tarihin esas alınacağı hükmünün yer aldığı,

Görüldüğü üzere, Türk Ticaret Kanunu'nda güvenli elektronik imza kullanılamayacak belgeler ve işlemlerin açıkça sayıldığı, ayrıca ticaret şirketleri ile gerçek ve tüzel kişi diğer tacirlere ilişkin olarak Ticaret Kanunu'nun zorunlu tuttuğu bütün işlemlerin güvenli elektronik imza ile de yapılabileceğinin düzenlendiği, Yönetmeliğin dava konusu edilen 13. maddesinin 5. fıkrasında da, Türk Ticaret Kanunu'nun 1526. maddesinin anılan 3. fıkrasına paralel ve aynı yönde bir düzenlemeye yer verilmiş olduğu, Yönetmelik'te noter onayı şartı aranan belgelerin elektronik imzalı olması halinde bu şartın aranmayacağı belirtilerek Kanun'un zorunlu tuttuğu bütün işlemlerin güvenli elektronik imza ile de yapılabileceği yönünde getirdiği hüküm doğrultusunda ve kapsamında kalan bir kural ihdas edildiği,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nda; "Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez." hükmüne yer verildiğinden, Ticaret Sicil Yönetmeliği'nde noter onayı şartı aranan belgelerin güvenli elektronik imza ile imzalanabilmesi için kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler kapsamında olmaması gerektiğinin açık olduğu,

Bu durumda, Ticaret Sicili Müdürlüklerine sunulacak, kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler kapsamında olmayan bir takım belgelerin ıslak imzalı olması halinde hukuki güvenlik açısından noter onaylı olmasının istenmesi, güvenli elektronik imzalı olması halinde ise güvenli elektronik imzanın niteliği gereği kimlik tespiti ve işlemin yapıldığı zamanı tespit işlevinin de olması nedeniyle ayrıca noter onayı şartının aranmamasına yönelik ve yukarıda yer verilen açık kanun hükmü doğrultusunda, kanunun lafız ve amacını aşmayacak düzenlemeler getiren dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,

Yönetmeliğin 23. maddesinin 5. fıkrasının 2. cümlesindeki "veya güvenli elektronik imza ile imzalanmışsa" ve 3. cümlesindeki "veya güvenli elektronik imza ile imzalanmamış" ibarelerinin incelenmesi:

Dava konusu 27/01/2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin "Başvuru, içerik ve şekil" başlıklı 23. maddesinde;

"(1) Müdürlüğe başvuru yazılı şekilde ya da elektronik ortamda yapılır.

(2) Dilekçede istem açıkça belirtilir ve tescil edilecek olgular gösterilir. Dilekçeye doğrulayıcı belgelerin asılları ya da onaylı örnekleri eklenir. Belgeler, hukuki gereklere uygun şekilde onaylanarak imzalanır. Onaylı örnekler elektronik ortamda da hazırlanabilir.

(3) Başvurunun elektronik ortamda yapılması halinde dilekçe ve belgeler güvenli elektronik imza ile imzalanır.

(4) Dilekçe tescil isteminde bulunmaya yetkili kişi veya kişilerce imzalanır.

(5).Dilekçe sahibi kimliğini ispat etmek zorundadır. Dilekçedeki imza, noterlikçe onaylanmış veya güvenli elektronik imza ile imzalanmışsa, ayrıca kimliğin ispatlanmasına gerek yoktur. Müdür, noter tarafından onaylanmamış veya güvenli elektronik imza ile imzalanmamış dilekçelerde imza bakımından her türlü karşılaştırmayı yapar, ilgilinin sicil dosyasında istemde bulunan kişinin daha önceden verdiği onaylı imza beyannamesi varsa bununla karşılaştırır, gerek gördüğü takdirde dilekçe altındaki imzanın noterlikçe tasdik edilmesini ister." düzenlemesinin yer aldığı,

Dava konusu ibareler ile dilekçenin güvenli elektronik imza ile imzalanmış olması halinde dilekçe sahibinin ayrıca kimliğini ispatlamasına gerek olmadığı hususu yanında noter tasdikinin yalnızca güvenli elektronik imza ile imzalanmamış dilekçeler yönünden ve gerek görüldüğü takdirde aranacağı konusunun düzenlendiği,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nun 4. maddesinde güvenli elektronik imzanın unsurlarına yer verildiği ve söz konusu imzanın; "münhasıran imza sahibine bağlı olan, sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulan, nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan, imzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlayan elektronik imzadır." şeklinde tanımlandığı,

söz konusu yasal düzenlemede yer aldığı üzere güvenli elektronik imzanın, imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan bir özelliğinin bulunduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1526. maddesinin 3. fıkrasında, kanun kapsamında işlemde bulunanların bütün işlemlerini elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile yapabileceği ve belgeleri aynı usulle düzenleyebileceği belirtildikten sonra elektronik imzadaki zaman unsurunu tayin eden zaman damgası özelliğinin belirtildiği,

Bu durumda, güvenli elektronik imzanın kimlik tespiti ve işlemin yapıldığı tarihi kesin olarak tespit eden özelliği dikkate alınarak ve Türk Ticaret Kanunu'nun zorunlu tuttuğu bütün işlemlerin güvenli elektronik imza ile yapılabileceği yönündeki yasa hükmü doğrultusunda yapıldığı anlaşılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Ticaret Kanunu ve Ticaret Sicil Yönetmeliği hükümleri gereğince noter tarafından onaylanması istenen tüm belgelerin resmi senet niteliğinde olduğu, dava konusu düzenlemelerin, genel bir hüküm içerdiği, Ticaret Kanunu'nun lafız ve amacını aştığı, Noterlik Kanunu hükümlerine de aykırı olduğu, güvenli elektronik imzanın, elle atılan ıslak imza ile aynı ispat gücüne sahip olduğu, yani adi senet niteliğinde olduğu, hiçbir şekilde belgeyi kimin imzaladığını, imzalayanların akli ve hukuki ehliyetlerinin olup olmadığını, belgeyi anlayıp anlamadıklarını ve belgenin yasal olup olmadığının garantisini vermediği,

resmi senedin ise, imzalanan hükümlerin kesin hukuka uyduğunu, tarafların ehliyete sahip olarak resmi senedi imzaladıklarını ve mevcut yükümlülüklerinin hukuki etkilerini tamamen anladığını garanti ettiği, aksi durumda noterin hukuken işlemi yapmayı reddetmek zorunda olduğu, noter senedinin kesin delil kuvveti ve gücünün, yalnızca tarafların hüviyetinin tespiti ile sınırlı olmadığı, tarafların o tarihte belgeyi kabul ettiklerine dair iradelerinin noter tarafından duyularak ve görülerek onaylanmasından doğduğu, bu şekilde tarafların akli ve hukuki ehliyetlerini kontrol ederek,

iradeyi bozan nedenleri engelleyerek önleyici yargı hizmeti işleviyle hukuki güvenliği sağladığı, limited şirket haricindeki diğer şirketlerin kuruluşunda, ana sözleşmelerinin noter tarafından onaylanması veya şirket sözleşmelerinin ticaret sicil müdürü veya yardımcısı huzurunda imzalanması şeklinde Türk Ticaret Kanunu'nda resmi senet şeklinde seçimlik sistem getirildiği, kanun koyucunun Ticaret Sicil Yönetmeliğin'den sonra, noter resmi senedinin alternatifi olarak kanun değişikliği ile ticaret sicil memurunun huzurunda resmi senet şeklinde bir düzenleme öngördüğü,

bu durumun güvenli elektronik imzanın hiçbir şekilde alternatif bir yol olmadığını doğruladığı ve kanun koyucunun da bu şekilde kabul ettiğini gösterdiği, dava konusu düzenlemelerin açıkça hukuka aykırı olduğu belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.