Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1575 K.2022/1059

1-… Bakanlığı VEKİLİ : Av. … 2- … Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

II- DAVALILAR YANINDA MÜDAHİL

… Elektrik Üretim Dağıtım Pazarlama San. ve Tic.A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/12/2019 tarih ve E:2013/573, K:2019/4256 sayılı kararının davanın reddine yönelik kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Rize ili sınırları içerisinde elektrik enerjisi üretimi amacıyla inşa edilecek Ambarlık I-II regülatörleri ve hidroelektrik enerji üretim tesisinin, lisansının geçerli olduğu süredeki su kullanımına ilişkin işletme esaslarını belirleyen Ambarlık I-II Regülatörleri ve Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma ile dayanağı 26/06/2003 tarih ve 25150 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/12/2019 tarih ve E:2013/573, K:2019/4256 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek uyuşmazlığın esasına geçilmiş;

Dava dilekçesinde Yönetmeliğin tamamının iptali istenilmiş ise de, dilekçe içeriği ve ileri sürülen hukuka aykırılık sebebinin Yönetmeliğin dayanağı kanunlarda Su Kullanım Anlaşmasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığına yönelik olduğu dikkate alındığında, Yönetmelik yönünden iptal isteminin bu iddiayla sınırlı olarak incelenmesi gerektiğine karar verildiği belirtildikten sonra,

İşlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükteki hâliyle, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanun'un 1. maddesine ve mülga 3154 sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 1. maddesi ile 2. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine yer verildikten sonra,

Dava Konusu Düzenleyici İşlemin İncelenmesi:

Dava konusu Yönetmelik'in, 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 21. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı, buna göre davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı görülmekle birlikte, Yönetmeliğe dayalı uygulama işlemi bulunduğundan, iptal isteminin, Yönetmeliğin dayanağı kanunlarda SKHA'ya ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı iddiasıyla sınırlı olarak incelenmesi gerektiği,

6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanun, 3154 sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na dayanılarak hazırlanan dava konusu Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bakanlık: Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nı"; "DSİ: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünü"; "Su Kullanım Hakkı Anlaşması: Hidroelektrik enerji üretim tesislerinin su kullanımına ilişkin işletme esaslarını ve DSİ'ye ödenecek bedellerin ödeme şeklini belirleyen yazılı hükümlere ve şartlara göre DSİ ile şirket arasında akdedilen anlaşmayı" ifade ettiğinin belirtildiği,

Bu itibarla, 6200 ve 3154 sayılı Kanunlardaki kurallar dikkate alındığında, yer üstü sularının kullanımına yönelik düzenlemeler yapma ve su kullanım hakkı anlaşmaları imzalama yetkisinin DSİ'ye ait olduğu anlaşıldığından, dava konusu Yönetmelik'te hukuka aykırılık bulunmadığı,

Dava Konusu Uygulama İşleminin İncelenmesi:

Ambarlık HES Projesi için Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından, … tarih ve … sayılı ÇED Olumlu Kararının alındığı, söz konusu kararın iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, ÇED Olumlu Kararının iptaline karar verildiği; iptal kararı üzerine yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay Ondördüncü Dairesinin 30/10/2014 tarih ve E:2013/2283, K:2014/9027 sayılı kararıyla, anılan kararın onandığı; bu karara karşı yapılan karar düzeltme başvurusunun da yine Danıştay Ondördüncü Dairesinin 25/06/2015 tarih ve E:2015/1258, K:2015/5860 sayılı kararıyla reddedildiği,

ÇED Olumlu Kararının iptali üzerine, müdahil şirket tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca … tarih ve … sayılı yeni bir ÇED Olumlu Kararı verildiğinden bahisle, EPDK nezdinde lisans yenileme işlemlerinin devam edebilmesi için dava konusu SKHA'nın aynı şartlarda devam ettiğinin EPDK'ya bildirilmesinin 05/06/2015 tarihinde DSİ Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığından talep edildiği,

Bu talebe istinaden, Orman ve Su İşleri Bakanlığı DSİ Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısıyla, yargı kararında belirtilen havza planlaması eksikliklerini de içerecek şekilde ve Çevre ve Orman Bakanlığının 13/02/2009 tarih ve 2009/7 sayılı Genelgesi doğrultusunda çalışmaların tamamlanarak projeyle ilgili … tarih ve … sayılı ÇED Olumlu Kararının alındığı anlaşıldığından, dava konusu SKHA'nın geçerliliğini koruduğunun bildirildiği,

Öte yandan, … tarih ve … sayılı ÇED Olumlu Kararının iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, "uyuşmazlığa konu ÇED raporunun olay tarihinde yürürlükte olan Yönetmelikte öngörülen usul ve esaslara uygun olarak hazırlandığı, Bakanlık tarafından da bu usul ve esaslar doğrultusunda yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda proje hakkında olumlu kararının verildiği" gerekçesiyle davanın reddedildiği; bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda da, Danıştay Ondördüncü Dairesinin 13/04/2017 tarih ve E:2016/7907, K:2017/2337 sayılı kararıyla anılan kararın onanmasına kesin olarak karar verildiği,

Bu itibarla, Ambarlık HES Projesine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından ÇED Olumlu Kararının alındığı ve bu kararın da yargı kararları ile hukuka uygun olduğunun tespit edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,

26/06/2003 tarih ve 25150 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına; Ambarlık I-II Regülatörleri ve Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, gerek 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Yönetmelik, gerek 15/06/2019 tarih ve 30802 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik hükümleri doğrultusunda, Su Kullanım Hakkı Anlaşmasının, ÇED Gerekli Değildir veya ÇED Olumlu Kararının herhangi bir şekilde iptal edilmesi durumunda hükümsüz sayılacağının düzenlendiği;

ilk "ÇED Olumlu Kararı"nın Rize İdare Mahkemesince iptal edilmesinden sonra yeni bir ÇED olumlu kararı alınmasının, bu karara karşı açılan iptal davasının reddine karar verilerek anılan kararın kesinleşmesinin, iptali istenen 17/02/2010 tarihli Su Kullanım Hakkı Anlaşmasını geçerli hale getirmeyeceği;

zira, iptal edildiği dikkate alındığında, iptal kararı sonrasında alınan … tarih ve … sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu” kararı ile idareye usulüne uygun yapılacak yeni bir başvuru akabinde idarece oluşan yeni koşullar dikkate alınmak suretiyle, bir önceki ÇED Olumlu Kararının iptaline sebep olan hususlar göz önüne alınarak yapılacak değerlendirme neticesinde yeniden anlaşma imzalamak/imzalamamak yönünde işlem tesis etmesi gerekeceği;.

İdare Mahkemesinin iptal gerekçeleri doğrultusunda ve yeni bir başvuru neticesinde alınan … tarih ve … sayılı ÇED Olumlu Kararı ile … tarih ve … sayılı ÇED Olumlu Kararının iptali üzerine hükümsüz kalan su kullanım anlaşmasının kendiliğinden canlanmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idarelerden Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı idarelerden Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; ayrıca, 09/08/2019 tarihli yeni Su Kullanım Hakkı Anlaşması'nın imzalandığı belirtilmiştir.

Davalı yanında müdahil olan şirket tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Rize ili sınırları içerisinde elektrik enerjisi üretimi amacıyla inşa edilecek Ambarlık I-II regülatörleri ve hidroelektrik enerji üretim tesisinin, lisansının geçerli olduğu süredeki su kullanımına ilişkin işletme esaslarını belirleyen Ambarlık I-II Regülatörleri ve Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşması'nın 16. maddesinde "ÇED Olumsuz Kararı" verilmesi durumunda anlaşmanın hükümsüz hale geleceği belirtilmiştir. Bu maddeden anlaşılacağı üzere anlaşmanın yürürlüğünün devam edebilmesi için yani sürdürülebilmesi için "ÇED Olumlu" raporunun varlığı gerekmektedir.

Ambarlık HES Projesi için Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından, … tarih ve … sayılı ÇED Olumlu Kararının alınmış, söz konusu kararın iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, ÇED Olumlu Kararının iptaline karar verilmiş; iptal kararı üzerine yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay Ondördüncü Dairesinin 30/10/2014 tarih ve E:2013/2283, K:2014/9027 sayılı kararıyla, anılan kararın onanmış; bu karara karşı yapılan karar düzeltme başvurusu da yine Danıştay Ondördüncü Dairesinin 25/06/2015 tarih ve E:2015/1258, K:2015/5860 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu bağlamda, anılan ÇED Olumlu raporunun iptali sonucunda sözleşmenin devamlılığı için gerekli olan "ÇED Olumlu" raporu da bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ilk ÇED raporunun Rize İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmesi sonucunda dava konusu anlaşma hükümsüz hale geldiğinden, dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünüldüğünden davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava, Ankara 38. Noterliğince … tarih ve … yevmiye numarasıyla tescil edilen Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü ile Ambarlık Elektrik Üretim Dağıtım Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan Ambarlık I-II Regülatörleri ve Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma ile söz konusu Anlaşmanın dayanağı 26/06/2003 tarih ve 25150 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin iptali istemiyle açılmıştır.

Davacı dava dilekçesinde, Salarha Vadisine 12 adet Hidroelektrik Santral (HES) Projesi yapılmasının planlandığı ve bu nedenle de, 12 adet Su Kullanım Hakkı Anlaşması imzalandığını belirtmiştir.

Daire tarafından, Çevre ve Orman Bakanlığının 13/02/2009 tarih ve 2009/7 sayılı Genelgesi doğrultusunda çalışmaların tamamlanarak projeyle ilgili … tarih ve … sayılı ÇED Olumlu Kararının alındığı ve anılan karara karşı açılan davanın da "ret" ile sonuçlandığı belirtilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerden sadece dava konusu Su Kullanım Hakkı Sözleşmesi ile ilgili alınan ÇED Olumlu raporuna göre değerlendirme yapıldığı; diğer 11 adet HES projesi ile birlikte kümülatif bir değerlendirme yapılması açısından bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı anlaşılmaktadır.

Doktrinde yer alan tanımı ile Çevresel Etki Değerlendirilmesi (ÇED), "...değişik ve çok sayıda aşamayı kapsayan, bunların gerçekleştirilmesine ilişkin farklı zaman dilimlerine yayılmış olan, çevresel etkiler konusunda geleceğe yönelik risk olasılıklarının ve bunlara ait önlemlerin belirlenmesini ve sonuçta çevresel etkilerin kabul edilebilir bir duruma indirgenmesini hedefleyen ve bazı etkilerin kabul edilebilir düzeyde giderilemeyeceğini açığa çıkarmak suretiyle çevresel açıdan elverişsiz yatırımların önlenmesini esas alan bir süreçtir..." (Yılmaz Turgut, Nükhet; Çevre Politikası ve Hukuku, Ankara 2012, s.212'den aynen; Ayrıca bkz. Güler, Çağatay-Çobanoğlu, Zakir; Çevresel Etki Değerlendirmesi, Çevre Sağlığı Temel Kaynak Dizisi, No:36, Ankara 1994, s. 11. ).

Ülkemizde ÇED, 1983 tarih ve 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 10. maddesinde ve bu Kanun'a dayanılarak hazırlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği'nde (ÇED Yönetmeliği) düzenlenmiştir. ÇED Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 3. fıkrasında ÇED kararlarının işlevi şu şekilde ifade edilmiştir; "Yönetmeliğe tabi projeler için 'Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu' kararı veya 'Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir' kararı alınmadıkça bu projelere hiç bir teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez."

ÇED sürecinin kısaca özetlenmesi gerekirse. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ilgili projeye yönelik olarak başvurunun yapıldığını, ÇED sürecinin başladığını duyurur ve ÇED başvuru dosyasını yayınlar. Halkı yatırım hakkında bilgilendirmek, projeye ilişkin görüş ve önerilerini almak üzere Komisyonun kapsamı belirlemesinden önce, Bakanlıkça yetkilendirilmiş kurum ve kuruluşlar tarafından proje sahibinin katılımı ile halkın katılımı toplantısı düzenlenir.

Daha sonra ÇED Raporu Bakanlığa sunulur. Komisyon tarafından incelenerek son şekli verilen ÇED Raporu, Bakanlığa sunulur. Komisyon tarafından incelenerek son şekli verilen ÇED Raporu halkın görüş ve önerilerini almak üzere uygun araçlarla görüşe açılır. Bakanlıkça projeyle ilgili karar alma sürecinde bu görüşler de değerlendirilir. Gerekli çalışmaların yapılmasını müteakip Bakanlıkça nihai ÇED Raporunun Bakanlığa sunulması istenir.

Bakanlık, Komisyonun rapor hakkındaki çalışmaları ve halkın görüşlerini dikkate alarak proje için "ÇED Olumlu" ya da "ÇED Olumsuz" kararını verir.

Kümülatif etki değerlendirmesi ise bir projenin, geçmişteki, günümüzde mevcut ve gelecekte makul olarak öngörülebilen insan faaliyetleri ile birlikte çevrede meydana getireceği değişikliklerin incelenmesidir. 03/10/2013 tarih ve 28784 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan ÇED Yönetmeliği'nin 3 nolu ekinde ÇED raporlarında projenin çevreyi etkileyebilecek olası sorunların belirlenmesi, kirleticilerin miktarı, alıcı ortamla etkileşimi, kümülatif etkilerin belirlenmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Belirtilen kümülatif etki değerlendirmesi kavramı, ÇED'de kullanılan geleneksel yaklaşımdan farklı olarak bazı başka değerlendirme kavramlarının dikkate alınmasını gerektirir. Bu farklı kavramlar ise; ilk olarak gelecekteki daha uzun bir zaman dilimi içerisindeki etkilerin değerlendirilmesi ve daha geniş bir alanda (yani bölgesel) etkilerin değerlendirilmesidir.

Bu bağlamda, dosyadaki bilgi belgeler ile yukarıda belirtilen kümülatif etki değerlendirmesine ilişkin tespitler birlikte değerlendirildiğinde.

Rize ili sınırları içerisinde elektrik enerjisi üretimi amacıyla inşa edilecek Ambarlık I-II regülatörleri ve hidroelektrik enerji üretim tesisinin, lisansının geçerli olduğu süredeki su kullanımına ilişkin işletme esaslarını belirleyen Ambarlık I-II Regülatörleri ve Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşmaya ilişkin dava konusu uyuşmazlığın çözümü; söz konusu tesise ilişkin ÇED Kararları ile ilgili olarak öncelikle anılan tesis ile dava konusu projenin yapıldığı havzanın, Rize ili ve çevresinde yaşayan insanların su ihtiyaçlarının karşılandığı su kaynaklarına sahip olduğu,

toplamda 12 adet HES planlandığı ve bir kısmının afete maruz bölge ilan edildiği dikkate alındığında diğer santrallerin yeri, konumu ile daha önce verilen ÇED kararları ve raporları dikkate alınarak santrallerin ve bölgenin bir bütün olarak değerlendirilmesi suretiyle, santrallerin bölgesel bazda çevreye olan etkilerinin neler olacağı konusu da irdelenerek bir kümülatif etki çalışması yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, dava konusu tesis ile aynı şehir veya coğrafi bölgede imazalanan su kullanım hakkı anlaşmaları ile kurulan diğer santrallerin bölgeye bir bütün olarak etkilerinin değerlendirildiği kümülatif etki çalışması yapılıp yapılmadığının, gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu durumda, dava konusu su kullanım hakkı anlaşması ile ilgili değerlendirmenin, kümülatif etki çalışması süreci sonucunda verilmesi gereken bir ÇED Kararına dayanıp dayanmadığı hususu hukuken açıklığa kavuşturulmaksızın, eksik inceleme ile verilen Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.