Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1811 K.2021/143

Dava konusu istem: Bayrampaşa Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E-(g) maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve …sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;

Davacı tarafından cezaevindeki tutuklu ve hükümlülerin kalacakları koğuşları belirlemede yetkisinin olmadığı beyan edilmekte ise de, konuşma dökümlerine bakıldığında kimlerin hangi koğuşta kalacağını düzenleyen listeye müdahale ettiği, görevi dolayısıyla arkadaşlık kurduğu ve görüştüğü kişileri seçerken gerekli hassasiyeti göstermeyerek örgüt üyeleriyle çok fazla telefon konuşması yaptığından iddialarına itibar etme olanağının bulunmadığı,

Adli soruşturma sırasında örgüt üyelerinin telefon konuşmalarında davacının da yer aldığı, telefon konuşmalarında davacının örgüt üyelerinin koğuşlarını ayarlamada ve cezaevindeki örgüt üyeleri ile dışarıdaki örgüt üyeleri arasında iletişim sağlamada aktif rol oynadığı, karşılığında menfaat temin ettiği, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 21/12/2016 tarih ve E:2016/15790, K:2016/11638 sayılı kararıyla;

Olayda, dava konusu meslekten çıkarma cezasına esas alınan davacıya isnat edilen fiillerin, sadece davacı dışındaki üçüncü kişilerin telefon görüşmelerinin usulüne uygun olarak dinlenilmesi sonucu elde edilen tapelerden tespit edildiği, öncelikle bu tapelerin davacıya verilen meslekten çıkarma cezası açısından delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı hususunun irdelenmesinin gerektiği,

Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin 14/01/2015 tarih ve E:2014/100, K:2015/6 sayılı kararında Ceza Hukukunun temel ilkelerinin Disiplin Hukuku açısından da geçerli olduğunun belirtildiği,

Ayrıca, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin 2. fıkrasında, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse;

bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmüne yer verildiği ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun E:2013/483, K:2013/599 sayılı kararında "Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla konun koyucu delillerin serbestliği ilkesine delil yasakları olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir.

Delil yasakları delil elde etme ve delil değerlendirme yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara delil elde etme yasakları, hukuka uygun elde edilmiş olsa bile o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilmesine ilişkin yasaklara ise delil değerlendirme yasakları denilmektedir.

CMK'nın telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin ayrıca Kanun'un 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delilin değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir. 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan.

"Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili suçlar yönünden evleviyetle kullanılabileceğinin kabulü gerekir." dendiği, 135. maddede sayılan suçlar için başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturmada elde edilen delillerin 135. madde kapsamında olmayan suçlar için kullanılamayacağının kabul edilmiş olduğu,

Belirtilen kanun hükümleri ve yargı kararlarının değerlendirilmesinden; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen ses kayıtlarının, bu soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan üçüncü kişiler hakkında yürütülecek disiplin soruşturmasında tek başına delil olarak kullanılamayacağı ve hukuka uygun olarak elde edilmiş başka delil ve belgeler olmaksızın sadece bu delillere dayanılarak disiplin cezası verilemeyeceği,

Dava konusu disiplin cezasının verilmesinde, davacının suç örgütü mensuplarına yönelik davranış ve ilişkilerinin belirleyici olduğu, davacıya verilen Devlet memurluğundan çıkarma cezasının, "örgüt üyelerinin koğuşlarını ayarlamada ve cezaevindeki örgüt üyeleri ile dışarıdaki örgüt üyeleri arasında iletişim sağlamada aktif rol oynamak ve karşılığında menfaat temin etmek" suçlamalarının davacı aleyhine tek başına delil olarak kullanılamayacak olan tapeler dışında her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut başka delillerle kanıtlanamadığı, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ...Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun tesis ettiği işlemin tek dayanağının hukuka aykırı yollardan elde edilmiş iletişim tespit tutanakları olduğu, başkaca bir delil olmadığı, hakkında beraat kararı verildiği, suçunun sabit olmadığının ceza mahkemesi kararı ile ortaya konduğu, bu nedenle idari işlemin de mesnetsiz kaldığı, hakkında iletişim tespit kararı bulunmadığı, örgüt üyelerine yönelik olan iletişim tespit kararı uyarınca suçlanmasının hukuka aykırı olduğu, bu nedenle ısrar kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile … İdare Mahkemesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, Bayrampaşa Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yapmaktadır.

...adlı kişinin liderliğinde suç örgütü oluşturmak, uyuşturucu madde ticareti yapmak ve silah bulundurmak suçlarını işlemek amacıyla kurulan örgüt hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sırasında örgüt üyelerinin bir kısmının tutuklanarak davacının infaz ve koruma memuru olarak görev yaptığı Bayrampaşa Ceza İnfaz Kurumuna konulduğu, yapılan teknik takip sırasında davacının bu örgütün dışarıdaki elemanları ile birçok kez telefon görüşmesi yaptığı, cezaevindeki örgüt elemanları ile dışarıdaki örgüt elemanları arasında irtibatı sağladığı iddiasıyla disiplin soruşturması yürütülmüştür.

Soruşturma sonucunda davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-(g) maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, bu işlemin iptali istemiyle de temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde, "(1) ( Değişik 1. cümle: 25/05/2005 - 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.

(2) (Değişik ibare: 25/05/2005-5353/17 md.) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.5.2005- 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (...) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde (Değişik ibare: 25.5.2005 - 5353/17 md.) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1-Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2-Kasten öldürme (madde 81,82,83),

3-İşkence (madde 94,95),

4-Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5-Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6-Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7-Parada sahtecilik (madde 197),

8-Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9-(Ek bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

10-İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11-Rüşvet (madde 252),

12-Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13-Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14-Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336,337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) ( Ek alt bent: 25.5.2005 - 5353/17 md.) Bankalar Kanunu'nun 22. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar.

7-Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." hükmüne;

Aynı Kanun'un 138. maddesinde ise, "(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 nci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi esnasında elde edilen suç delillerinin, hakkında dinleme kararı bulunmayan üçüncü şahısların (kamu görevlilerinin) idari bir suç işlediğine ilişkin bilgiler içermesi halinde, bu kişilerle ilgili olarak yapılan disiplin soruşturması ve idari yargılama sürecinde kullanılıp kullanılamayacağı hususu önem arz etmektedir.

Bu hususun açıklığa kavuşturulabilmesi için, Disiplin Hukuku ile Ceza Hukuku kavram ve kuralları arasındaki farklılıkların ortaya konulması gerekmektedir.

Disiplin cezaları; kamu hizmeti, kamu görevi ve görevlileriyle ilgili bir ceza türüdür. Önceden saptanan hukuk kurallarına aykırı düşen bütün davranışları önlemek, engellemek için zorlayıcı özellikte olan birer yaptırımdır. Disiplin cezaları bu yönleriyle, ceza yasalarında, suçlara karşı uygulanmak üzere konulan cezalara benzer. Ancak, disiplin cezaları ile suçlar için konulan cezalar arasında köklü ayrımlar vardır.

Bu ayrımların başında; disiplini bozan eylem ya da işlemlerin her zaman Ceza Kanunu kapsamında suç teşkil etmemesi gelir. Disiplin kuralları, kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla sadece kamu görevlileri için uygulanan kurallardır. Disiplini bozan davranışlar dolayısıyla da bir ceza uygulanmaktadır. Ancak bu cezanın, suç için uygulanan ceza ile herhangi bir benzerliği yoktur. Türk Ceza Kanunu'nun cezalandırdığı eylem, suçtur. Kanunda cezası gösterilmeyen eylem suç değildir. Benzetme yolu ile bir eyleme suç niteliği yüklenemez.

Öte yandan; suç işleyenin cezasını, işlenen suçun ağırlığına göre hakim veya mahkeme verir. Disiplin cezasını ise, memurun bağlı olduğu idarenin yasaca yetkili kılınan disiplin amirleri ya da kurulları verir.

Diğer taraftan; disiplin cezaları sadece kamu görevlisini ilgilendirir. Bu ceza kamu görevlisinin meslek haklarını etkiler, meslek yaşamı için önem taşır. Suç için uygulanan cezalar ise, doğrudan doğruya toplum düzenine, genel olarak toplumun dirliğine karşı çıkanlara uygulanan yaptırımlardır. Bu cezalar, hüküm giyen kişinin özgürlüğü, kişiliği, yaşamı, toplumsal durumu, kişiliğine bağlı hakları ve malları bakımından etkilidir.

Disiplin cezaları ile adli cezalar arasındaki bir diğer fark ise; suç işleyen kişiye sadece Ceza Kanunu'nda yazılı ceza verilirken, memur işlediği suçtan dolayı Ceza Kanunu'na göre mahkum edilmekle birlikte, ayrıca ikinci bir cezaya, disiplin cezasına muhatap olabilmektedir. Bunun sonucu olarak; bir memurun, belli bir fiili nedeniyle Ceza Kanunu kapsamında suçluluk durumundan kurtulması, onun disiplin soruşturmasına tabi tutulmasını engellemez.

Diğer bir fark ise, suçun cezalandırılması işlemi bir yargı kararı niteliğinde iken, disiplin cezasının yargısal bir karar değil, yönetsel bir işlem özelliğinde olmasıdır.

Tüm bu değerlendirmeler ışığında, ceza uygulaması ile disiplin uygulaması arasında amaç, kapsam, usul ve sonuçlar bakımından temel nitelikte farklılıklar mevcut olduğu açıktır. Bu sebeple kanunkoyucu, ceza uygulaması ile disiplin uygulamasını iki ayrı ve farklı alan olarak görmekte ve bunların birbirini etkilemesini önleyici nitelikte bir düzenleme olan 657 sayılı Kanun'un 131. maddesindeki düzenlemeye yer vermiş bulunmaktadır.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, disiplin soruşturması ve yargılaması, ceza soruşturma ve kovuşturmasından bağımsız ve ayrıdır. Bu nedenle, ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında kullanılamayan veya kullanılmayan bir kısım delillerin disiplin soruşturması ve yargılaması sırasında kullanılmasında hukuka aykırı bir durum olmadığı gibi, Disiplin Hukukunda kimi durumlarda kanaatin yeterli olması nedeniyle, bunu yasaklayan bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

Nitekim.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/07/2007 tarih ve E:2007/5.MD-23, K:2007/167 sayılı kararıyla onanarak kesinleşen Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 14/04/2006 tarih ve 6-4 sayılı kararında; hukuka aykırı elde edilmiş deliller olan iletişim tespit tutanakları, Anayasa'nın 38/6, 20. maddeleri, Ceza Genel Kurulu kararları, AİHS'nin 6. ve 8. maddeleri gereğince hükme esas alınmayarak bu nedenlerle hakkında beraat hükmü kurulan Cumhuriyet savcısının, bütün bunlara rağmen bir yargı mensubuna yakışmayacak şekilde bir suç örgütü liderinin avukatı ile telefonda hemşehrilik sıfatına dayanarak,

görevinin gereklerine uygun olarak yaptığı soruşturma sonucunda açacağı dava ile ilgili görüşmesinin, şüpheyi mucip saklanmaya çalışılan menfaatlerden dolayı 2802 sayılı Kanun'un 87. maddesi gereğince disiplin suçu yönüyle değerlendirilmesi için Hakimler ve Savcılar Kurulunun takdirine sunulmasının gerekli görüldüğü gerekçesine yer verilmek suretiyle, tesadüfen elde edilen delillerin disiplin soruşturmasında dikkate alınacağı kabul edilmiştir.

Bu durumda, dosyada yer alan telefon tapelerindeki ifadelerin incelenmesi sonucunda; davacının, örgüt üyelerinin koğuşlarını ayarlamada ve cezaevindeki örgüt üyeleri ile dışarıdaki örgüt üyeleri arasında iletişim sağlamada aktif rol oynadığı, karşılığında menfaat temin ettiği hususlarının sabit olduğu, dolayısıyla davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-(g) maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddi yolunda verilen … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.