Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1841 K.2021/35

Dava konusu istem: 28/01/2016 tarih ve 29607 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesindeki "...veya bu Yönetmelikle sınırları belirlenen yapı grubu ve inşaat alanına kadar olan yapılarda kontrol elemanı yerine yapı denetimi faaliyetlerine katılabilen teknik öğretmen, yüksek tekniker, tekniker ve teknisyenleri," ibaresi ile 2. maddesinin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 04/02/2020 tarih ve E:2016/3182, K:2020/825 sayılı kararıyla;

Davanın, 28/01/2016 tarih ve 29607 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesindeki "veya bu Yönetmelikle sınırları belirlenen yapı grubu ve inşaat alanına kadar olan yapılarda kontrol elemanı yerine yapı denetimi faaliyetlerine katılabilen teknik öğretmen, yüksek tekniker, tekniker ve teknisyenleri," ibareleri ile 2. maddesinde yer alan "Aynı yönetmeliğin 15 inci maddesinin 4. fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

(4) Yardımcı Kontrol elemanı: Yardımcı kontrol elemanı, her yıl Bakanlık tarafından yayımlanan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Tebliğe göre 3b (dahil) grubuna kadar olan ve inşaat alanı 15.000 m2'yi geçmeyen bir yapının denetimi üstlenildiğinde, yapı denetim kuruluşunda kontrol elemanı yerine görevlendirilir. Yardımcı kontrol elemanı, denetçi mimar ve denetçi mühendislerin sevk ve idaresi altında görev yapar.

Görevlendirildiği yapılarda denetçi mimar ve denetçi mühendisler ile birlikte müteselsilen sorumludur. Denetim yetkisi sınırları, inşaat alanı itibarı ile aşağıdaki tabloda belirtilmiştir. Teknik Öğretmen (İnşaat, Makine, Elektrik) 15.000 m2, Tekniker (İnşaat, Makine, Elektrik, Yapı Denetimi) 10.000 m2, Teknisyen (İnşaat, Makine, Elektrik) 5.000 m2." düzenlemesinin iptali istemiyle açıldığı,

Davalı idarenin usule ilişkin itirazlarının yerinde görülmediği,

4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, Kanun'un amacının; can ve mal güvenliğini teminen, imar planına, fen, sanat ve sağlık kurallarına, standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetimini sağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğunun belirtildiği,

Aynı Kanun'un 2. maddesinde, yapı denetim kuruluşlarının denetçi mimar ve mühendisler ile yardımcı kontrol elemanları istihdam etmekle yükümlü olduğunun belirtildiği, yapı denetim kuruluşlarında istihdamı öngörülen kontrol elemanlarının, Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, kontrol elemanı ve yardımcı kontrol elemanı olarak iki gruba ayrıldığı,

Anılan Yönetmeliğin 05/02/2008 tarih ve 26778 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ilk halinde; kontrol elemanının, yapım işinin denetlenmesi hizmetlerini bizzat yapıda ve şantiye sahasında, denetçi mimar ve mühendislerin sevk ve idaresi altında, gerektiğinde onlara danışarak yapmak ile görevli olan mimar ve mühendisler olarak, yardımcı kontrol elemanının ise, denetçi mimar ve mühendislerin sevk ve idaresi altında ve kontrol elemanları ile birlikte yapı denetimi faaliyetlerine katılan teknik öğretmen, yüksek tekniker, tekniker ve teknisyenler olarak tanımlandığı,

4708 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde.

17 Ağustos ve 12 Kasım 1999 tarihlerinde yaşanan depremler sonrasında meydana gelen can ve mal kayıplarının, denetimsiz yerleşme ve yapılaşmaların yol açabilecekleri zararları bütün açıklığı ile gözler önüne serdiği, ülkemizde yerleşme ve yapılaşmalara, 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili yönetmelik hükümleri ile getirilen denetime ilgili idarelerce uyulmadığı, yapılan araştırmalarda, proje denetimi aşamasında dahi projelerin %9'unda tasarım, hesap ve çizim hataları olduğu,

uygulamanın ise hiç denetlenmediği ve şantiyelerin % 90'nında yönetmelik ve standartlara aykırı beton döküldüğü ve beton mukavemet değerlerinin projesinde öngörülenden ortalama olarak %40 daha az olduğunun tespit edildiği, bu araştırmalar ve yaşanan son depremlerin, 3194 sayılı Kanun'da yapım işlerinde rol alan teknik uygulama sorumlusunun (fenni mesul); yapı projelerini ve uygulamalarını denetlemekle sorumlu olan belediyeler ve valiliklerin;

uygulamayı hiç denetleyemediklerini ortaya koyduğunu, ülkemizdeki yapı denetim sistemi ve yapım aşamasında görev alan fenni mesullerin sorumluluklarını yeniden düzenlemek ve kağıt üzerinde denetlenmiş gibi görülen, ancak hemen hemen hiç denetlenmeyen yapıların teknik uygulama sorumlusu fenni mesullere verilecek cezalar ile ilgili yeni bir kanuni düzenleme getirmek zorunluluğu olduğunun belirtildiği,

4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un genel gerekçesinden hareketle, yapı denetimi görevinin en etkin bir biçimde yerine getirilmesi için denetim elemanlarının sorumluluğunun makul ve bilimsel ölçütlere göre belirlenmesi gerektiği ve teknik öğretmen, yüksek tekniker, tekniker ve teknisyenler için ortak ifade olan yardımcı kontrol elemanının, mimar veya mühendis olan kontrol elemanı yerine görevlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Yönetmelik değişikliğinde hukuka, 4708 sayılı Kanun'un amacına ve kamu yararına uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği gereğince, yapı denetim kuruşlarınca sorumluluğu üstlenilen her bir yapıda denetçi mimar ve mühendislerin yanında mutlaka kontrol elemanı görevlendirilmesi gerekmekte ise de yardımcı kontrol elemanlarının görevlendirilmesi hususunun tamamen kuruluşun inisiyatifine bırakıldığı, fiiliyatta ise ekstra bir gidere neden olan yardımcı kontrol elemanı görevlendirme işleminin yapılmadığı,

bu nedenle 2008 tarihinde yürürlüğe giren Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin 15. maddesinin 4. fıkrasının ilk halinde teknik öğretmen, yüksek tekniker, tekniker ve teknisyen olan yardımcı kontrol elemanlarına belirli yapı sınıfı ve inşaat alanına kadar olan yapılarda kontrol elemanı yerine görev alma imkanının tanındığı, ancak Danıştay Altıncı Dairesinin 02/05/2015 tarih ve E:2011/7501, K:2015/3383 sayılı kararıyla anılan düzenlemenin tanım maddesiyle uyumsuz olduğu gerekçesiyle iptal edildiği, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin ise bu iptal kararının gerekçesine uygun bir şekilde hazırlandığı,

yardımcı kontrol elemanı tanımının değiştirilmesi nedeniyle Yönetmeliğin 15. maddesinin 4. fıkrasının yeniden ihdas edildiği, yardımcı kontrol elemanlarının belirli yapı sınıfı ve inşaat alanına kadar denetçi mimar ve mühendislerin sevk ve idaresi altında görev yapmalarında teknik açıdan hiçbir sıkıntının bulunmadığı, 4708 sayılı Kanun'un yardımcı kontrol elemanlarının mimar ve mühendis olması gerektiğine ilişkin bir zorunluluk getirmediğinin yargı kararı ile de kabul edildiği, Kanun'un sorumluluk ve cezalandırmaya ilişkin hükümlerinin yardımcı kontrol elemanları açısından da geçerli olduğu,

yapılan düzenleme ile yardımcı kontrol elemanlarının istihdamının artırılmasının amaçlandığı, ayrıca harçtan muaf idarelerinin yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağı, Kanun'a aykırı olarak verilen Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : 4708 sayılı Kanun ve Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nde davanın devamı sırasında yapılan değişikliklerin uyuşmazlık üzerindeki etkileri incelenip değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi icap ettiğinden Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Uyuşmazlıkta, dava devam ederken, 11/05/2018 tarih ve 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 18. maddesiyle, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 1. maddesinin üçüncü fıkrasına "Yardımcı kontrol elemanı" tanımını içeren (n) bendinin eklendiği ve bu çerçevede 29/12/2018 tarih ve 30640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 3 ve 12. maddeleri ile Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin "Yardımcı kontrol elemanı" tanımını içeren 3. maddesinin birinci fıkrasının (t) bendi ile yardımcı kontrol elemanlarının denetim yetkisini düzenleyen 15. maddesinin dördüncü fıkrasında yeni düzenlemelerin yapıldığı görülmektedir.

Düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, bireysel işlemlerden farklı olarak "işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla değerlendirilmesi" genel ilkesini esas almak yerine, düzenleyici işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı "karar tarihi" itibarıyla değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira düzenleyici işlemler, işlemin yürürlüğe konulduğu tarihte üst hukuk normlarına aykırılık bulunsa/bulunmasa da zaman içinde üst hukuk normlarında yapılan düzenlemeler sonrasında hukuki dayanaktan yoksun kalabileceği gibi sonradan hukuki dayanağa da kavuşabilir.

Diğer taraftan, düzenleyici işlemlerinin kukuka uygunluk denetimi yapılırken, bireysel işlemlerden farklı olarak "işlemin tesis edildiği tarih itibariyla değerlendirmesi'' genel ilkesini esas almak yerine, düzenleyici işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı "

Bu durumda, Dairece, 4708 sayılı Kanun ve Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nde davanın devamı sırasında yapılan değişikliklerin uyuşmazlık üzerindeki etkileri incelenip değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, karar tarihinde yürürlükte bulunan üst hukuk normları hakkında bir değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.