Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1949 K.2021/2750

2-... Bakanlığı VEKİLLERİ: ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay İkinci Dairesinin 25/12/2019 tarih ve E:2018/2699, K:2019/7492 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 16/04/2015 tarih ve 29328 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'le değişik Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin (Yönetmeliğin adı "Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik" iken,

dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesiyle belirtilen şekilde değiştirilmiştir) eki "Ek-2 Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli"nin 1. satırında yer alan "çalışma saatleri planına uymamak" fiiline 5 ihtar puanı, 6. satırında yer alan "izinsiz işe gelmemek (işe gelmediği her gün için)" fiili ile 17. satırında yer alan "mevzuatla verilen diğer görevleri yapmamak" fiiline 10'ar ihtar puanı ve 32. satırında yer alan "mesai dışı hizmet ve/veya nöbete mazeretsiz gelmemek" fiiline 20 ihtar puanı verilmesine ilişkin düzenlemelerin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 25/12/2019 tarih ve E:2018/2699, K:2019/7492 sayılı kararıyla;

Öncelikle 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin yönetmelikle düzenlenebileceği kuralına yer verildiği ve anılan kuralın iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararında istemin reddine karar verildiği, bu nedenle dava konusu Cetvel'deki hususların yönetmelik ile düzenlenebileceği belirtilerek;

5258 sayılı Kanun'da, aile hekimi ve aile sağlığı elemanı tanımlarına yer verilerek;

Aile hekimliği çalışanlarının kendisine kayıtlı kişileri tanıması, onların sağlık durumları hakkında kapsamlı bilgiye sahip olması ve sahip olduğu bu bilgiler çerçevesinde görev ve sorumluluklarını en iyi şekilde yerine getirmeleri suretiyle vatandaşların sağlık hizmetini daha etkin ve verimli bir şekilde almalarının sağlanmasının aile hekimliği sisteminin temel amaçları arasında yer aldığı;

Diğer taraftan, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının, iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle ücret karşılığı çalıştıkları ve sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih ettikleri, bu kişiler, sağlık idaresi ile imzaladıkları sözleşmelerde aile hekimliği mevzuatı uyarınca taraflarına verilen görevleri yerine getirecekleri taahhüdünde bulunduklarından, ilgili mevzuat uyarınca verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü oldukları;

Dava konusu Cetvel'de yer alan maddeler incelendiğinde, birinci basamak sağlık hizmetleri ve koruyucu sağlık hizmetlerinin vatandaşlara en iyi ve verimli şekilde verilmesine yönelik kuralların ihlali durumlarında aile hekimlerinin ve aile sağlığı elemanlarının fiilin ağırlığına göre artan sayıda ihtar puanı verildiği görüldüğünden, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu;

İhtar puanlarının verilebilmesi için anılan personelin söz konusu ihtar puanına ilişkin fiili işlediğinin soruşturma ile tespit edilmesi gerektiği, nitekim davalı idarelerce de bu şeklide inceleme ve soruşturma sonrasında işlem yapılacağının belirtildiği, ayrıca ihtar puanlarına ilişkin işlemlerin yargı denetimine açık olduğu;

Aile hekimliği çalışanlarına bir sözleşme döneminde verilen ihtar puanlarının yüz puana ulaşması halinde ilgililerin sözleşmelerinin vali tarafından feshedileceğine yönelik dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinde yer alan 'yüz' ifadesinin 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile 'iki yüz' olarak değiştirildiği;

Dava konusu Cetvel'in 1. satırında yer alan "çalışma saatleri planına uymamak" fiili için öngürülen ihtar puanı 3 iken yeni düzenleme ile söz konusu puanın 5'e çıkarıldığı, 6. satırında yer alan "izinsiz işe gelmemek (işe gelmediği her gün için)" fiilinin 5 ihtar puanından 10 puana çıkarılmasının orantılılık ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, aile hekimleri ile aile sağlığı elemanlarının birinci basamak sağlık hizmetleri ile koruyucu sağlık hizmetlerini yerine getirdikleri, sağlık hizmetinin ertelenemez ve ikame edilemez özelliğinin yanı sıra doğrudan yaşam hakkına ilişkin bir kamu hizmeti olduğu,

kamu görevlisi statüsünde olan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının herhangi bir geçerli mazereti olmaksızın mesai saatlerine riayet etmemesi veya göreve gelmemeleri durumunda vatandaşların sağlık hizmetinden kesintisiz etkin ve verimli bir şekilde faydalanamayacağı dikkate alındığında anılan fiillere yönelik düzenlemelerin hukuka, 5258 sayılı Kanun'a ve ölçülülük ile orantılılık ilkelerine uygun olduğu;

Dava konusu Cetvel'in 17. satırında yer alan "mevzuatla verilen diğer görevleri yapmamak" fiili için öngörülen ihtar puanı 5 iken 10'a çıkarılmasının aile hekimlerinde hak kaybı yaratacağı, düzenlemenin muğlak olduğu ileri sürülmekte ise de, aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına anılan madde uyarınca ihtar puanı verilebilmesi için, söz konusu kişilere mevzuatla verilen bir görevin olması ve bu görevin anılan kişilerce yerine getirilmemesi koşulunun bir arada gerçekleşmesi gerektiğinin açık olduğu, önemli bir kamu hizmeti olan aile hekimliği hizmetinin yerine getirilmemesine ihtar puanı verilmesini öngören dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Cetvel'in 32. satırında yer alan "Mesai dışı hizmet ve/veya nöbete mazeretsiz gelmemek" fiili yönünden.

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin 5. fıkrası ile anılan fıkrada atıfta bulunulan 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesi, Anayasa Mahkemesinin 03/10/2013 tarih ve E:2012/103, K:2013/105 ve 05/03/2015 tarih ve E:2015/17, K:2015/20 sayılı kararları belirtilerek; anılan hükümler ile aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına mesai saatleri dışında yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde belli şartların varlığı halinde mesai saatleri dışında nöbet tutma yükümlülüğü getirildiği,

bu yükümlülüğün 5258 sayılı Kanun'a 12/07/2012 tarihinde getirildiği, bu nedenle, davalı idareler tarafından, uygulamada karşılaşılan sorunlar da göz önüne alınarak ihtara neden olan durumların belirlendiği ve dava konusu Cetvel'de mesai dışında nöbet görevinin yerine getirilmemesi ile ilgili özel bir düzenleme yapılması ihtiyacının doğduğu, bu bağlamda, dava konusu fiilin 5258 Kanun'da aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına verilen yeni bir görevin yerine getirilmemesinin müeyyidesinin tanımlanmasına yönelik olduğu;

Diğer taraftan; Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nin 10. maddesinin 5. fıkrasında, aile hekimlerinin mesai saatleri dışında acil sağlık hizmetleri ile adli tıp hizmetlerinde görevlendirilebileceğinin belirtildiği, başka mevzuatlarda aile hekimlerine mesai dışı hizmet ve/veya nöbet görevi verildiği/verilebileceği anlaşıldığından, anılan bu düzenlemeler gereğince verilen görevlerin yapılmamasının ihtar puanına konu edilebileceği;

Mesai saatleri dışında hizmetin ve/veya nöbet görevinin yerine getirilmemesinden dolayı aile hekimliği çalışanlarına ihtar puanı verilmesi durumunda aynı eylem nedeniyle dava konusu Cetvel'de yer alan "Mevzuatla verilen diğer görevleri yapmamak" fiilinden dolayı ayrıca ihtar puanı verilemeyeceğinin açık olduğu; kaldı ki böyle bir uygulama yapılması durumunda işlemin dava konusu edilebileceği;

Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının nöbet yükümlülüklerini yerine getirmemeleri sonucunda sağlık hizmetlerinden kesintisiz, etkin ve verimli bir şekilde yararlanamamaları nedeniyle vatandaşların yaşam haklarının tehlikeye gireceği, bu nedenle bu fiile ihtar yaptırımı öngörülmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Cetvel'de meslekle ve etikle bağdaşmayan ve aile hekimliği hizmetlerini olumsuz yönde etkileyecek durumlarda çalışanların hangi hallerde ihtar edileceğini ve bunlara uygulanacak ihtar puanlarının belirlendiği anlaşıldığından, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile 5258 sayılı Kanun'a aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu fiillere verilecek ihtar puanlarının değiştirilmesinde idarece ölçülülük ilkesine riayet edilmediği, gerekçelerinin ortaya konulmadığı, düzenlemelerin aile hekimlerinin sendikal faaliyetlerinin kısıtlanmasına yol açacağı, soyut düzenlemeler ile aile hekiminin ihtar puanına maruz bırakıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava; 24/12/2010 tarih ve 2010/1237 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nde 16/04/2015 tarih ve 29328 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile yapılan bazı değişikliklerin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu 24/12/2010 tarih ve 2010/1237 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin, 30/06/2021 tarih ve 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 29/06/2021 tarih ve 4198 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 28. maddesinin 1. fıkrası ile yürürlükten kaldırıldığı ve herhangi bir uygulama işleminin de dava konusu edilmediği anlaşıldığından, davaya konu edilen Yönetmelik maddelerinin uygulanma imkanı kalmamıştır.

Açıklanan nedenle, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.