Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2687 K.2021/2238

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun "Adil Kullanım Noktası" başlıklı … tarih ve … sayılı kararının 6., 7. ve 11. maddelerinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30/06/2020 tarih ve E:2017/682, K:2020/1649 sayılı kararıyla;

Usul Yönünden:

Davalı idarenin, davanın süresinde açılmadığına yönelik itirazının geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildiği,

Esas Yönünden:

Dava konusu Kurul kararında, "Yaşanan teknolojik gelişmeler ve artan tüketici talep ve şikâyetleri dikkate alınarak sabit ve mobil internet erişiminde Adil Kullanım Noktası (AKN) uygulamalarında şeffaflığın sağlanması, AKN sonrası veri hızında iyileştirmelerin yapılması ve internet hizmetlerine erişim ile ilgili gelişmelere uygun düzenlemelerin yapılabilmesi amacıyla AKN uygulamalarına ilişkin olarak;

...

6.Sabit şebeke işletmecilerinin AKN uygulanan sabit genişbant internet tarife ve paketlerinde AKN sonrası veri indirme (download) hızlarının aşağıdaki tabloda belirtilen şekilde uygulanması,

Paket Lansmanındaki İndirme Hızı - Alt Sınır Paket Lansmanındaki İndirme Hızı - Üst Sınır Uygulanacak Asgari AKN Sonrası İndirme Hızı 4 Mbit/sn 8 Mbit/sn 3 Mbit/sn 8 Mbit/sn üzeri 16 Mbit/sn 5 Mbit/sn 16 Mbit/sn üzeri 24 Mbit/sn 8 Mbit/sn 24 Mbit/sn üzeri 50 Mbit/sn 16 Mbit/sn 50 Mbit/sn üzeri 100 Mbit/sn 24 Mbit/sn 100 Mbit/sn üzeri 500 Mbit/sn 32 Mbit/sn 500 Mbit/sn üzeri 1000 Mbit/sn 64 Mbit/sn

7. 02:00 - 08:00 saatleri arasında gerçekleştirilen internet kullanımlarının AKN’ye dâhil edilmemesi ve AKN’nin aşılıp aşılmadığına bakılmaksızın söz konusu zaman dilimlerinde AKN sonrası indirme hızı kısıtlarının uygulanmaması,

...

11. 31/12/2018 tarihi itibarıyla AKN uygulamasına son verilmesi," hususlarına karar verildiği belirtilerek,

Adil kullanım noktası uygulamasının temel amacının, ortalama kullanım sınırlarını aşan kullanıcılar (marjinal kullanıcılar) nedeniyle işletmecilerin katlanacağı veri maliyetinin (transmisyon maliyeti) diğer kullanıcıların (ortalama kullanıcılar) refah seviyesini olumsuz şekilde etkileyecek kadar yükselmesini engellemek olduğu,

Ancak, teknolojide yaşanan gelişmeler sayesinde intenet kullanımının hızla arttığı ve "internet hızı"nın önemli bir parametre hâline geldiği günümüzde, adil kullanım noktası uygulamaları sebebiyle kullanıcıların doğrudan mahrum bırakıldığı faydanın, işletmecilere ve dolaylı olarak ortalama kullanıcılara sağlanması hedeflenen faydayı aştığı; işletmecilerin, adil kullanım noktası uygulamaları sebebiyle teknolojide yaşanan bu gelişmelere olumlu karşılık veremediğinin anlaşıldığı,

Nitekim, adil kullanım noktası uygulamalarına ilişkin olarak Kurum'a iletilen şikâyetlerin, sınırsız olduğu ifade edilen tarifelerin aslında sınırsız olmadığı, adil kullanım noktası sonrası hızın yeterli olmadığı ve kısa süre de adil kullanım noktası kotasına ulaşıldığı hususlarında yoğunlaştığının görüldüğü,

Dünya uygulamaları incelendiğinde ise, birçok ülkede (İtalya, Japonya, Güney Kore, Meksika, Polanya, İsveç, Norveç, İsviçre, Hollanda vb.) adil kullanım noktası uygulamasının bulunmadığı, adil kullanım noktası uygulamasının bulunduğu ülkelerde de adil kullanım noktasının ortalama internet kullanımının üzerinde belirlendiği, örneğin ABD'de ortalama internet kullanımı 190 GB seviyelerinde olmasına rağmen adil kullanım noktası kotalarının 300 GB seviyelerinde belirlendiğinin görüldüğü,

Ülkemizdeki ortalama internet kullanımının 70 GB seviyelerinde olduğu ve adil kullanım noktası kotalarının bu seviyenin altında belirlendiği dikkate alındığında, internet erişimine olan ihtiyacın hızla arttığı bu dönemde adil kullanım noktası uygulamaları ile ortalama internet kullanıcılarının baskılandığının anlaşıldığı,

Öte yandan, dava konusu Kurul kararı ile getirilen düzenlemelerin işletmecilerin veri maliyetlerini (transmisyon) arttırdığı söylenebilecek ise de, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile transmisyon ücretlerinde %51 seviyelerinde indirime gidildiği görüldüğünden, davacının maliyetlerin arttığı yöndeki iddiasına itibar edilmediği,

Transmisyon ücretinin hesaplanmasında, günün en yoğun internet kullanılan saatlerinin (genellikle 20:00 - 22:00 saatleri) dikkate alındığı ve en yüksek kullanım seviyesi (peak noktası) üzerinden ücretlendirme yapıldığı, 02:00 - 08:00 saatleri arasında gerçekleştirilen internet kullanımlarının en yoğun saatlerdeki internet kullanımlarını geçme ihtimalleri bulunmadığı, hatta 02:00 - 08:00 saatlerinde internet kullanımının teşvik edilmesi ile internetin en yoğun kullanıldığı saatlerdeki peak seviyesinin aşağı çekilebileceği, söz konusu düzenleme ile şebekenin daha etkin ve verimli kullanılmasının amaçlandığı görüldüğünden, dava konusu düzenlemenin işletmecilerin transmisyon maliyetini arttırdığı yönündeki davacı iddiasına da itibar edilmediği,

Bu durumda, belirtilen açıklamalar çerçevesinde, teknolojide yaşanan gelişmeler nedeniyle internete bağlanan cihazların sayısının ve bu cihazlar üzerinden ulaşılan içeriğin çeşitliliğinin ve miktarının arttığı, bu gelişmeler sebebiyle tüketicilerin internete olan ihtiyaçlarının ve internet hızına olan duyarlılıklarının arttığı, bu durumun tüketici şikâyetlerine de yansıdığı; dava konusu Kurul kararının ise, tüketicilerden gelen bu kapsamdaki şikâyetler üzerine yapılan incelemeler neticesinde ve tüketicileri korumak amacıyla tesis edildiği, karar alınırken dünya uygulamalarının ve kamuoyu görüşlerinin dikkate alındığı,

adil kullanım noktası uygulamasının kaldırılmasına yönelik uzun ve kademeli bir sürecin öngörüldüğü anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının iptali istenilen maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,

Davacı tarafından ileri sürelen diğer iddiaların da dava konusu düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyette görülmediği gerekçesiyle, Davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu Daire kararında gerekçe olarak gösterilen hususların davalı idarenin savunmalarından ibaret olduğu, aşamalarda ileri sürdükleri iddiaların Dairece incelenmediği, Daire kararında adil kullanım noktası uygulamasına son verilmesinin tüketicinin lehine olduğu kabulünden hareket edildiği, oysa davaya konu Kurul kararından sonra piyasanın hangi yönde aksiyon gösterdiği hususunun yeterince araştırılmadığı, alt yapı sorunları çözümlenmeden alınan davaya konu Kurul kararının tüketicinin aleyhine olacak şekilde tarife ücretlerinin arttırılmasına sebebiyet verdiği,

adil kullanım noktası uygulamasına son verilmesi ile beraber tüketicilerin artan maliyetler karşısında düşük hızdaki paketlere yöneleceği, nitekim dava konusu kararın uygulanması ile birlikte tüketici eğiliminin düşük hızdaki paketlerden yana olduğu, bu haliyle dava konusu kararın amaçlananın aksine tüketicilerin aleyhine sonuçlar doğurduğu, temyize konu Daire kararında örnek olarak gösterilen adil kullanım noktası uygulaması yapmayan ülkelerin internet altyapısının fiber altyapı niteliğinde olduğu,

bu nedenle söz konusu ülkelerin emsal olarak alınamayacağı, dava konusu Kurul kararı ile adil kullanım noktası hususunda getirilen düzenlemenin örtülü tarife uygulaması niteliğinde bulunduğu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu sisteminde, tarifelerin işletmeciler tarafından serbestçe belirlenmesi ilkesinin esas olduğu, anılan Kanun uyarınca davalı idarenin ancak etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler yönünden tarifeye müdahale edebildiği, şirketlerinin etkin piyasa gücüne sahip olmadığı, bu nedenle örtülü tarife düzenlemesi mahiyetinde bulunan dava konusu Kurul kararının 5809 sayılı Kanun'a aykırı olduğu,

keza 02:00-08:00 saatleri arasındaki internet kullanımlarının adil kullanım kotasına dahil edilmemesini öngören dava konusu Kurul kararının 7. maddesinin işletmelerin maliyetlerini arttırdığı, öte yandan anılan düzenlemenin elektronik haberleşme hizmetlerinin kural olarak ücretsiz sunulmayacağı ilkesine de aykırı olduğu ve mali yükümlülüklerin kanunla getirilmesini öngören Anayasa'nın 73. maddesi ile bağdaşmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.