Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2688 K.2021/1096

2- ... Derneği VEKİLİ : Av. ... UETS Kodu: ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/06/2020 tarih ve E:2016/1512, K:2020/1404 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 09/10/2015 tarih ve 29497 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin "meskun mahal" ile ilgili ifadeleri düzenlemeden çıkarılan 1, 2, 4 ve 7. maddeleri ile 3, 5, 6, 8 ve Geçici 1. maddelerinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/06/2020 tarih ve E:2016/1512, K:2020/1404 sayılı kararıyla;

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 37. maddesine dayanılarak çıkarılan ve 16/05/2009 tarih ve 27230 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarına Güvenlik Sertifikası Düzenlenmesine İlişkin Yönetmeliğin (mülga) bazı maddelerinin iptali istemiyle açılan iki ayrı davada Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30/09/2010 tarih ve YD İtiraz No:2010/639 ve 2010/640 sayılı kararlarıyla, "sağlıklı bir çevrede yaşam hakkı dikkate alınarak öncelikle baz istasyonlarının meskûn mahalde kurulmalarının gerekli olup olmadığı,

kurulmaları hâlinde haiz olmaları gereken koşulların neler olduğu gibi hususlarda bilimsel çalışmalarla desteklenen bir düzenlemeye gereksinim bulunmaktadır.", "... insanın sağlıklı bir çevrede yaşam hakkı ile doğrudan ilgisi bulunan dava konusu Yönetmeliğin hazırlanması esnasında ilgili tüm kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerinin alınmasının yanı sıra üniversite,

sivil toplum kuruluşları ve gerekirse uluslararası kuruluşlarla birlikte yapılacak bilimsel bir çalışma sonucuna göre düzenleme yapılması gerekirken salt ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerinin alınmasıyla yetinilerek yapılan düzenlemede hukuka uyarlık görülmediği..." gerekçeleriyle anılan Yönetmeliğin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği;

Bu karar üzerine hazırlanarak 21/04/2011 tarih ve 27912 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmeliğin (asıl Yönetmelik) iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/05/2015 tarih ve E:2011/2352, K:2015/1943 sayılı kararıyla, Yönetmeliğin hazırlanmasına ilişkin süreçte hukuka aykırılık görülmemekle birlikte, Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (n) bendinin, 6. maddesinin 2. fıkrasının, 8. maddesinin 6. fıkrasının, 9. maddesinin 2. fıkrasının, 16. maddesinin ve Geçici 1. maddesinin iptaline karar verildiği;

Bahse konu iptal kararının gereklerinin yerine getirilebilmesi amacıyla 09/10/2015 tarih ve 29497 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin çıkarıldığı;

Bunun üzerine anılan Yönetmeliğin "meskun mahal" ile ilgili ifadeleri düzenlemeden çıkarılan 1, 2, 4 ve 7. maddeleri ile 3, 5, 6, 8 ve Geçici 1. maddelerinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

Anayasa'nın 56. maddesinin birinci fıkrası, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinin (f) ve (i) bentleri, 6. maddesinin (ğ) ve (s) bentleri, 12. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi, 37. maddesinin 4. fıkrası ile 60. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına yer verilerek;

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğunun vurgulandığı; 138. maddesinin 4. fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararların sonuçları" başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez." kurallarına yer verildiği;

İdari yargı mercilerinin iptal kararlarının, bir idarî işlemin hukuka uygun olup olmadığını denetleyen idarî yargı yerinin, işlemin geçerliğini etkileyen bir sakatlık tespit etmesi hâlinde, işlemin geriye yürür biçimde tesis edildiği tarih itibarıyla hukuk düzeninden kalkmasını sağlayan yargı kararları olduğu;

Anayasa'nın 138. maddesinde belirtilen yargı kararlarının uygulanması zorunluluğununun, kararların hiç uygulanmamasından ziyade, tam olarak yerine getirilmesini sağlamaya yönelik bir düzenleme olarak değerlendirmek gerektiği; zira bir hukuk devletinde yargı kararlarının uygulanmamasından söz edilmesi mümkün olmadığı gibi, yargı kararlarının uygulanmasının zorunlu olduğunun belirtilmesine de gerek bulunmadığı; bu nedenle, Anayasa hükmünde yer alan kararların "değiştirilemeyeceği" ifadesinin, kararın şeklen değil, içeriğine uygun olarak yerine getirilmesini belirtme amacını taşıdığı;

Hukuk devletinde, idarenin, yargı kararlarının maksadına uygun şekilde işlem tesis etmesinin zorunlu olduğu, idarenin, idarî yargı yerlerince verilen kararların uygulanıp uygulanmaması konusunda "takdir yetkisi"nin bulunmadığı, idarenin, yargı kararlarının gereklerinin, kararın gerekçesine uygun şekilde yerine getirilmesi noktasında "bağlı yetki" içerisinde olduğu;

Dava konusu Yönetmeliğin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/05/2015 tarih ve E:2011/2352, K:2015/1943 sayılı kısmen iptal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla çıkarıldığı dikkate alındığında, Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerinin yargısal denetiminin de belirtilen açıklamalar çerçevesinde yapılması gerektiği;

Dava konusu Yönetmeliğin "meskun mahal" ile ilgili ifadeleri asıl Yönetmelik metninden çıkaran 1, 2, 4 ve 7. maddeleri; anılan Yönetmeliğin 3. maddesi ile asıl Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişiklik, aynı Yönetmeliğin 4. maddesinin 2. fıkrası ile asıl Yönetmeliğin 8. maddesinin 6. fıkrasında yapılan değişiklik ve söz konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişiklik ile anılan Yönetmeliğin 8. maddesi ile asıl Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinde yapılan değişiklik yönünden;

Dairelerinin 22/05/2015 tarih ve E:2011/2352, K:2015/1943 sayılı kararının gereklerine uygun düzenleme yapıldığı gerekçesiyle dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen bahse konu kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesi ile asıl Yönetmeliğin 16. maddesinde yapılan değişiklik yönünden;

Asıl Yönetmeliğin 16. maddesinde, "Tablo-1’de yer alan elektrik alan şiddeti, manyetik alan şiddeti, manyetik akı yoğunluğu ve eşdeğer düzlem dalga yoğunluğu;

a) Ortam için, Uluslararası İyonlaştırmayan Radyasyondan Koruma Kurulu'nun belirlediği toplam limit değerlerini,

b) Çevre ve insan sağlığı dikkate alınarak; ihtiyati tedbir açısından, tek bir cihaz için Uluslararası İyonlaştırmayan Radyasyondan Koruma Komisyonu'nun (ICNIRP) belirlediği limit değerin dörtte birini (¼) aşamaz." kuralı yer almakta iken, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/05/2015 tarih ve E:2011/2352, K:2015/1943 sayılı kararıyla, "Anayasa'da yer alan sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının da, geleceğe yönelik bilimsel belirsizliklerin bulunduğu hâllerde gelecek nesillerin yaşam hakkının korunmasına ilişkin gerekli tedbirlerin alınmasını öngören ihtiyat ilkesini içinde barındırdığı.

5809 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (i) bendinde yer alan, "Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgarî uluslararası normların dikkate alınması" ilkesiyle de; uluslararası standartların benimsenmesi durumunda dâhi tedbirli yaklaşılması gerektiğini vurgulamak suretiyle ihtiyatlılık ilkesinin benimsendiği;

dava konusu Yönetmelikte ise, çevre ve insan sağlığı dikkate alınmak suretiyle ihtiyati tedbir açısından, limit değerlerin tek bir cihaz için ICNIRP'nin belirlediği limit değerin dörtte birini (¼) aşamayacağının belirtildiği, bununla birlikte, çevre ve insan sağlığının ortamda bulunan toplam limit değerden etkileneceği açık olmasına rağmen, toplam limit değer bakımından uluslararası kuruluşun kabul ettiği değerlerin doğrudan kabul edildiği ve Yönetmeliğin ilk yayımlandığı 12/07/2001 tarihinden bu yana sınır değerlerde herhangi bir değişikliğe gidilmediği; bu itibarla, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının bir gereği olarak,

çevre ve insan sağlığına ilişkin ciddi ve geri dönülemez tehlikelerin bulunduğu durumlarda, tam bilimsel kesinlik bulunmamasına rağmen gerekli tedbirlerin alınması zorunluluğunu ifade eden ihtiyat ilkesine ve uluslararası standartlara temkinli yaklaşılması suretiyle bu kapsamda diğer ülke uygulamaları da dikkate alınarak belirlenmeyen sınır değerlere ilişkin dava konusu Yönetmelik maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle Yönetmeliğin 16. maddesinin iptaline karar verildiği,

Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesi ile de, asıl Yönetmeliğin 16. maddesinin, "(1)Tablo-1’de yer alan elektrik alan ve manyetik alan şiddeti;

a) Ortam için, Uluslararası İyonlaştırmayan Radyasyondan Koruma Kurulunun (ICNIRP) belirlediği ve bu maddenin yürürlük tarihi itibariyla geçerli olan toplam limit değerlerinin dörtte üçünü (3/4) aşamaz.

b) Tek bir cihaz için çevre ve insan sağlığı dikkate alınarak; Uluslararası İyonlaştırmayan Radyasyondan Koruma Kurulunun (ICNIRP) belirlediği ve bu maddenin yürürlük tarihi itibariyla geçerli olan limit değerin dokuzda ikisini (2/9) aşamaz." şeklinde değiştirildiği; bahse konu değişiklik ile; bir önceki düzenlemeye göre elektrik alan ve manyetik alan şiddetine ilişkin limit değerlerin düşürüldüğü, manyetik akı yoğunluğu ve eşdeğer düzlem dalga yoğunluğuna ilişkin limit değer düzenlemesinin ise kaldırıldığının anlaşıldığı;

Davacının; söz konusu düzenlemenin esaslı bir değişiklik içermediğini ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/05/2015 tarih ve E:2011/2352, K:2015/1943 sayılı kararında yer verilen iptal gerekçelerine uyulmadığını iddia ettiği;

Davalı idarenin savunmasında ise; dava konusu Yönetmelik düzenlemesindeki değişikliğin gerekçesine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmadığı ve bu yönde bilgi ve/veya belge sunulmadığının görüldüğü;

Bu itibarla, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/05/2015 tarih ve E:2011/2352, K:2015/1943 sayılı kararındaki dava konusu düzenlemenin önceki haline ilişkin iptal gerekçeleri de dikkate alındığında, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının bir gereği olarak,

çevre ve insan sağlığına ilişkin ciddi ve geri dönülemez tehlikelerin bulunduğu durumlarda, tam bilimsel kesinlik bulunmamasına rağmen gerekli tedbirlerin alınması zorunluluğunu ifade eden ihtiyat ilkesine ve uluslararası standartlara temkinli yaklaşılması suretiyle bu kapsamda diğer ülke uygulamaları da dikkate alınarak sınır değerlerin belirlenmesi gerekirken, diğer ülke uygulamalarının dikkate alındığı yolunda dosyada herhangi bir belirleme bulunmaması karşısında sınır değerlere ilişkin dava konusu Yönetmelik değişikliğinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle,

Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin iptaline, diğer maddeleri yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmelik düzenlemesi hakkında verilen yürütmenin durdurulması kararı sonrası limit değerlerin güncellenerek daha da aşağı seviyelere indirildiği, baz istasyonlarının insan sağlığına etkileriyle ilgili olarak yürütülen çalışmaların yakından takip edildiği, ICNIRP'nin tavsiye ettiği limit değerlerin Avrupa Birliği üyesi ülkelerin çoğunda uygunlandığı, dünya genelinde kırkı aşkın ülkenin de söz konusu limit değerleri uyguladığı, Türkiye'nin ICNIRP'nin belirlemiş olduğu limit değerlerden daha düşük limit değer belirleyen ilk on ülke arasında yer aldığı,

ihtiyatlılık ilkesi gözetilmeksizin düzenleme yapıldığına yönelik gerekçenin gerçeği yansıtmadığı, elektromanyetik dalgaların insan sağlığına olumsuz etkileri konusunda kanıtlanmış ve tatmin edici bilimsel veri bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Üye ...'in, dava konusu düzenlemelerin, davacılar ... Odası ile ... Derneğinin menfaatini etkilemediği, bu nedenle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki oyuna karşılık, davacıların dava açma ehliyetinin bulunduğuna oyçokluğu ile karar verilerek, işin esasına geçildi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın temyize konu bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Diğer yandan, dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesi yönünden davacıların itirazının kabulü ile anılan maddenin yürütmesinin durdurulmasına yönelik Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 26/10/2017 tarih ve YD İtiraz No: 2017/650 sayılı kararının ardından davalı idarece, Daireye, diğer ülke uygulamalarına yönelik bilgilerin de yer aldığı ek beyan sunulduğu ve Dairesince söz konusu ek beyan incelendikten sonra nihai kararın tesis edildiği anlaşılmış olduğundan, davalı idarenin bu hususla ilgili iddialarına itibar edilmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava konusu uyuşmazlıkta öncelikli olarak çözüme kavuşturulması gereken husus "elektrik alan ve manyetik alan şiddeti"nin hangi düzeyde olacağının belirlenmesinden kaynaklanmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31 inci maddesinde, "bilirkişi" konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş olup; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266 ncı maddesinde de "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlıkta çözülmesi gereken "elektrik alan ve manyetik alan şiddeti"nin düzeyinin ne olacağı hususu, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konulardan sayılamayacağından, Dairenin konuya ilişkin olarak bilirkişinin ya da bu alanda uzmanlığı kamu kurumlarının ya da üniversitelerin ilgili bölümlerinin görüşünün alınması suretiyle bir karar vermesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.