Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2717 K.2021/21

Dava konusu istem: 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesine eklenen 10. fıkranın iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/02/2020 tarih ve E:2017/431, K:2020/412 sayılı kararıyla;

25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 8. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesine, “(10) İş denetleme ve yönetme belgesinin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıllık sürenin tespitine esas olmak üzere belgeye hak kazanma tarihi olarak;

a) İşin bitim tarihi itibariyle sözleşme konusu işte görev yapan kişiler açısından, ilk sözleşme bedelinin %80’ininde görev yapmış olmak kaydıyla geçici kabul tarihi,

b) İş devam ederken sözleşme konusu işteki görevinden ayrılmış kişiler açısından, ilk sözleşme bedelinin %80’ininde görev yapmış olmak kaydıyla;

1) Devam eden işte toplam sözleşme bedelinin %80’inin ilk sözleşme bedelinden düşük olduğu durumda; belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihten önce görevinden ayrılması halinde ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih, belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih veya sonrasında görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim veya yönetim görevinden ayrıldığı tarih,

2) Devam eden işte toplam sözleşme bedelinin %80’inin ilk sözleşme bedeline eşit veya üzerinde olduğu durumda; belge sahibinin işin toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarihten önce görevinden ayrılması halinde toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarih, belge sahibinin işin toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarih veya sonrasında görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim veya yönetim görevinden ayrıldığı tarih esas alınır.” şeklindeki 10. fıkranın eklendiği;

Bunun üzerine davacı tarafından anılan düzenlemenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1., 5. ve 10. ve 53. maddelerine yer verilerek.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgeler arasında, öncelikle son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin sayıldığı; son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelere yer verildiği;

devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde ise, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son on beş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin sunulabileceğinin belirtildiği;

Kamu ihale mevzuatıyla, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesinin öngörüldüğü;

İş deneyim belgesinin, ilgilinin bir işi yapma konusundaki mesleki ve teknik yeterliğini göstermekle birlikte, söz konusu mesleki ve teknik yeterliğin güncelliğini koruması gerektiğinin kanun koyucunun söz konusu belgelerin kullanılmasına ilişkin getirmiş olduğu sürelerden anlaşıldığı; bu açıdan bakıldığında, mesleki ve teknik yeterliğin güncel olmasını teminen, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin kullanılmasının yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde on beş yıllık süreyle sınırlandırıldığı ve Kanun'da on beş yıllık sürenin başlangıcı konusunda geçici kabulü yapılan işlerle devam eden işler arasında bir ayrıma yer verildiği;

Aktarılan düzenlemelere göre, söz konusu belgenin sunulacağı ihalenin ilk ilan veya davet tarihi itibarıyla geçici kabulü yapılarak tamamlanan işlerde, işin geçici kabul tarihinden itibaren on beş yıl içinde olması gerektiği; devam eden işlerde ise, söz konusu belgenin sunulacağı ihalenin ilk ilan veya davet tarihi itibarıyla denetlenen veya yönetilen işin, gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine son on beş yıl içinde ulaşması gerektiği;

Kanun'da kabul veya geçici kabul işlemleri tamamlanan işler ile devam eden işlerin ayrı ayrı düzenlendiği, son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerden söz edildiği ve geçici kabulü yapılan iş, artık iş artışlarıyla birlikte tamamlanmış olduğundan, buna ilişkin değerlendirmenin Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2/b numaralı alt bendi hükümlerine göre yapılması gerektiği;

devam eden işler ise söz konusu belgenin sunulacağı ihalenin ilk ilan veya davet tarihi itibarıyla henüz tamamlanmamış, iş artışlarıyla birlikte devam eden, ancak ilgililerin mevzuatın aradığı şartlar dâhilinde edindiği belgelere ilişkin olduğundan, buna ilişkin değerlendirmenin ise Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2/c numaralı alt bendi hükümlerine göre yapılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı;

Ancak, anılan Kanun uyarınca çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesine eklenen 10. fıkrasının (a) bendinde, işin bitim tarihi itibarıyla sözleşme konusu işte görev yapan kişiler açısından, ilk sözleşme bedelinin %80’inde görev yapmış olmak kaydıyla geçici kabul tarihinin on beş yıllık sürenin hesabında dikkate alınacağı kuralıyla, Kanun'da yer verilmeyen ilgilinin işin bitim tarihi itibarıyla sözleşme konusu işte görev yapması şartının arandığı;

devam eden işlerle ilgili olarak Kanun'da, işin gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine son on beş yıl içinde ulaşması şartı yer almakta iken, dava konusu (b) bendi ile devam eden ve biten işlerle ilgili olarak ilgilinin işin devamı sırasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılıp ayrılmadığı ve toplam sözleşme bedelinin %80’inin ilk sözleşme bedelinden düşük veya bunun üzerinde olup olmadığına göre on beş yıllık sürenin hesaplanmasına ilişkin esaslar getirildiği;

Bu itibarla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesine eklenen 10. fıkrasının (b) bendinde iş yönetme ve denetleme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da yer alan açık düzenlemelerden farklı şart ve esasların belirlendiği ve düzenlemenin Kanun'a aykırı hükümler içerdiği anlaşıldığından, dava konusu Yönetmelik'in 48. maddesinin 10. fıkrasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan dava konusu düzenlemenin Kanun'un amacına, ruhuna ve hakkaniyete uygun olarak hazırlanarak yürürlüğe konulduğu, anılan Kanun'un 10. maddesinde uyuşmazlık konusu hususla ilgili olarak açık bir kurala yer verilmeyerek konunun ikincil mevzuata bırakıldığı, dava konusu düzenleme ile uygulamada tereddüt yaratan iki temel hususun açıklığa kavuşturulduğu,

bunlardan birincisinin iş devam ederken yönetme veya denetleme faaliyetinde bulunan kişinin işten ayrılması durumunda gerekli şartların sağlanması koşuluyla iş deneyim belgesi almaya hak kazanabileceği, ikincisinin ise belge kullanımı için Kanun'da başlangıç tarihi belirtilmeksizin öngörülen 15 yıllık sürenin başlangıç tarihinin ilk sözleşme bedeline göre belirleneceği hususları olduğu,

dava konusu düzenleme açısından bir işin devam edip etmediğinin tespitinde iş deneyim belgesinin herhangi bir ihalede değerlendirildiği tarihte deneyim konusu işin devam edip etmediğinin değil, belgeyi almaya hak kazanmış ve yönetme veya denetleme faaliyetinde bulunan kişinin işten ayrıldığı tarihte işin devam edip etmediğinin göz önünde bulundurulması gerektiği, 4734 sayılı Kanun'da son on beş yıl içinde yönetilen veya denetlenen işlerle ilgili olarak iş deneyim belgesi düzenlenebileceği açıkça kurala bağlandığından,

bu süreyi aşacak şekilde hak sahibi kişilere iş deneyim belgelerinin kullandırılmasına imkan sağlayacak uygulama ve düzenlemelerin önüne geçilmesi gerektiği, kanun koyucunun elde edilen deneyimin ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak bedel içeren tek sözleşmeye dayanmasının yanı sıra söz konusu mesleki bilgi, deneyim veya tecrübenin hızla gelişen teknoloji ve yapı tekniği uygulamaları karşısında "güncel bir deneyim" olma koşulunu aradığı konusunda tereddüt bulunmadığı, dava konusu düzenlemeyle geçici kabul işlemlerinin uzun yıllar alabileceği dikkate alınarak kanun koyucunun amacının Yönetmelik hükmüne yansıtıldığı,

düzenlemenin, ihalelerde eşit şartlarda rekabet edilmesinin sağlanması ve herhangi bir istekli lehine avantajlı durumun oluşmaması amacıyla yapıldığı ve hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53 üncü maddesi ile Kamu İhale Kurumuna verilen düzenleme yapma yetkisi kapsamında, geçici kabul işlemlerinin uzun yıllar alabileceği dikkate alınarak anılan Kanun'un "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10 uncu maddesinin düzenlenme amacına uygun olarak hazırlandığı anlaşılan dava konusu Yönetmelik hükmünde, dayanağı 4734 sayılı Kanun'a ve üst hukuk kurullarına herhangi bir aykırılık bulunmadığı ve davalı idarenin temyiz isteminin kabul edilerek Daire kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.