Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2721 K.2021/2688

Dava konusu istem: 04/08/2015 tarih ve 29435 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11. maddesiyle Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odaları Yönetmeliği'nin 41. maddesinde yapılan değişikliğin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 28/01/2020 tarih ve E:2015/11931, K:2020/289 sayılı kararıyla;

Anayasa'nın 135. maddesi, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 29., 43/1., 46. maddeleri ile Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 10/2, 20/1, 23/4 ve 24. maddesi hükümlerine yer verilmiş,

Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odaları Yönetmeliği'nin "Müşterilerin Odaya Bildirimi" başlıklı 41. maddesinin dava konusu Yönetmelikle değiştirilmeden önceki ilk halinde, "Meslek mensupları hizmet verdikleri müşterilerini, kayıtlı oldukları Odalara 6 ayda bir bildirmek zorundadırlar." hükmünün yer aldığı; dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle "Meslek mensupları, hizmet verdikleri müşterilerle düzenleyecekleri sözleşmelerin bilgilerini, Birliğin belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde bağlı oldukları odalara iletmek zorundadırlar." hükmünün getirildiği,

Meslek mensuplarının müşterileriyle aralarındaki sözleşmesel ilişkide 3568 sayılı Kanun ve bu Kanun uyarınca yürürlüğe konulan mevzuat gereği uymak zorunda oldukları birtakım kuralların mevcut olduğu; bu kuralların, asgari ücret tarifesi altında iş kabul edilmemesi, başka bir meslek mensubuyla sözleşmesi devam eden kişilere mesleki hizmet vererek haksız rekabet sonucunu doğuracak davranışlardan kaçınılması, sözleşme yapılması zorunlu mesleki konularda yazılı hizmet sözleşmesi yapılması, bu sözleşmenin Odalarca bastırılan tip sözleşmelerin asgari içeriklerine uygun olması şeklinde belirtilmesinin mümkün olduğu,

Yönetmelik maddesiyle meslek mensuplarına müşterilerle düzenlenecek sözleşmelerin odaya bildirilmesi yükümlülüğü getirilerek, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odalarının ve Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği'nin Anayasal tanımı ve kuruluş amaçları doğrultusunda, meslek mensuplarının ortak menfaatlerinin, mesleki düzen ve disiplinin korunmasının amaçlandığı; meslek mensuplarının mevzuata aykırı davranışlarından, meslektaşların ve meslek düzeninin korunması için bir denetim sistemi öngörüldüğü,

Öte yandan Yönetmeliğin ilk halinde de mevcut bulunan bildirim yükümlülüğünün dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle, "Birliğin belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde" yapılmasının, Anayasa'nın 135. maddesi ile 3568 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle davalı Birliğe verilen mesleki disiplini sağlama ve mesleki düzenin korunması görevleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği; dava konusu Yönetmelik maddesinde üst hukuk normlarına aykırılık görülmediği,

Diğer taraftan, davacının, sözleşme içeriklerinin herhangi bir kısıtlamaya gidilmeksizin doğrudan TÜRMOB ile paylaşılmasının, müşterilerin kişisel bilgilerine ve ticari sırlarına erişim imkanını doğurduğu, "Haksız Rekabet Modülü"nün sözleşme özgürlüğüne aykırılık teşkil ettiği gibi iddialarının, iptali istenen Yönetmelik maddesinin hukuka aykırılığına yönelik olmadığı, dava konusu Yönetmelik maddesi uyarınca uygulamaya konulan ayrı bir idari işleme ilişkin olduğu, nitekim dava konusu Yönetmelik maddesinde bildirim yükümlülüğünün sadece Birliğin belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde yapılmasının öngörüldüğü,

bunun dışında bildirimin elektronik ortamda bilgisayar yazılımı vasıtasıyla yapılması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme içermediği; bu nedenle, söz konusu iddiaların, mevzuatta sözleşmelerin içeriklerine ilişkin asgari bilgi düzeyinin aşıldığı uygulamalara karşı açılacak davada incelenmesi gerektiğinden, işbu davada söz konusu iddiaların incelenmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile TÜRMOB'a çok geniş bir yetki verildiği; bu değişikliğin, serbest muhasebeci ve mali müşavirlerin mükellefleri ile yaptıkları sözleşmelerin, davalı idare ile tamamen paylaşılması anlamına geldiği; dava konusu edilen değişikliğin amacının, TÜRMOB tarafından hukuka aykırı olarak hazırlanan "haksız rekabet modülüne" yasal zemin hazırlamak olduğu; kaldı ki, iptali istenilen değişiklik esas alınarak hazırlanan "haksız rekabet modülü"nün de sözleşme özgürlüğüne aykırı olduğu; anılan değişikliğin amacı dışında da kullanılabileceği;

dava konusu edilen düzenlemenin Anayasa'nın 20. maddesine aykırı olduğu; bu düzenlemenin tüm mali müşavir ve muhasebecileri, Türk Ceza Kanunu'nun 239. maddesi uyarınca suç işlemeye teşvik ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava, 04/08/2015 tarih ve 29435 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11. maddesiyle Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odaları Yönetmeliği'nin 41. maddesinde yapılan değişikliğin iptali istemiyle açılmıştır.

Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odaları Yönetmeliği'nin dayanağı olan, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 1. maddesinde.

"Bu Kanun'un amacı, işletmelerde faaliyetlerin ve işlemlerin sağlıklı ve güvenilir bir şekilde işleyişini sağlamak, faaliyet sonuçlarını ilgili mevzuat çerçevesinde denetlemeye, değerlendirmeye tabi tutarak gerçek durumu ilgililerin ve resmi mercilerin istifadesine tarafsız bir şekilde sunmak ve yüksek mesleki standartları gerçekleştirmek üzere,(...) "Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik" ve "Yeminli Mali Müşavirlik" meslekleri ve hizmetleri ile Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin kurulmasına,

teşkilat, faaliyet ve denetimlerine, organlarının seçimlerine dair esasları düzenlemektir." şeklinde belirtilmiş. 29. maddesinde ise Birliğin görevleri sayılmıştır.

Anılan Kanun'un "Yönetmelikler" başlığını taşıyan 50. maddesinde ise, "Bu Kanunla ilgili olarak aşağıda belirtilen hususlar çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir.

a) Serbest muhasebeci mali müşavirlik ve yeminli mali müşavirliğe ait çalışma usul ve esasları.

b) 7 nci maddeye göre sınav için teşekkül ettirilecek komisyonun çalışma usulleri, sınav esasları, sınavın konuları, serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavir yanında çalışma şekli, süresi (staj) ile ilgili diğer hususlar.

c) Yeminli mali müşavirlerin tasdik işlerine dair işlemler.

d) Müracaat usulleri.

e) Ruhsat verilmesi ve unvanın kullanılması.

f) Üye kayıt defteri, meslek kütüğü ve meslek sicil numarası.

g) Üye aidatları.

h) Taşınmaz mallara sahip olma.

i) Müşavirlik ve muhasebecilik ücretinin esasları.

j) Meslek mensuplarınca tutulacak defter ve kayıtlar ile bunların bildirim mecburiyeti.

k) Disiplin kovuşturması yapılması konusunda karar verecek merci, disiplin cezalarını vermeye yetkili merciler, disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazın usul ve şartları ve disiplinle ilgili diğer hususlar.

l) Oda ve birlik personelinin istihdamı ve özlük hakları ile ilgili hususlar.

m) Kanunun uygulaması ile ilgili diğer hususlar.

n)Değerlendirme ve sınav komisyonlarının çalışma usul ve esasları, bunların kimlerden oluşacağı, nerelerde ve ne zaman çalışmaya başlayaçakları ve diğer hususlar.

a, b, c, j, k, l, m bentlerinde belirtilen yönetmelikler Odalar Birliğince birliğin kurulmasından itibaren bir yıl içinde hazırlanır. Maliye Bakanlığının uygun görüşü alındıktan sonra Resmi Gazete'de yayımlanır.

(n) bendinde belirtilen yönetmelik en geç altı ay içinde Maliye Bakanlığınca, diğer yönetmelikler Birlikçe, Birliğin kurulmasından itibaren altı ay içinde çıkarılır." düzenlemesi yer almaktadır.

Dava konusu edilen Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odaları Yönetmeliği'nin "Müşterilerin Odaya Bildirimi" başlıklı 41. maddesinin önceki ilk halinde, "Meslek mensupları hizmet verdikleri müşterilerini, kayıtlı oldukları Odalara 6 ayda bir bildirmek zorundadırlar." hükmü yer almaktayken; dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle "Meslek mensupları, hizmet verdikleri müşterilerle düzenleyecekleri sözleşmelerin bilgilerini, Birliğin belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde bağlı oldukları odalara iletmek zorundadırlar." hükmü getirilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ışığında öncelikle, genel olarak, idarenin düzenleme yetkisinin kapsamı ve bu bağlamda idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisi üzerinde durulmalıdır.

Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odaları Yönetmeliği, 3568 sayılı Kanun'un 50. maddesine dayanılarak hazırlanmış olup, Yönetmeliğin amacı; odanın kuruluşu, oda organlarının görev ve yetkileri, seçilme ve çalışma esasları, Birlik'te temsili, Odanın gelirleri, Odaca verilecek ve onaylanacak belgeler, meslek mensuplarının Odaya kaydı ile odalar arasındaki işbirliği esaslarını belirlemek olarak hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun'un 50. maddesinde, davalı idarenin "yönetmelik" ile düzenleyebileceği hususlar sayma yoluyla belirlenmiş; bu maddenin (j) bendinde "bildirim yükümlülüğü"ne yer verilmekle birlikte bu bildirim yükümlülüğünün meslek mensuplarınca tutulacak defter ve kayıtlar ile ilgili olduğu düzenlemede açıkça belirtilmiş olup; anılan Kanun'un 43. maddesinde hüküm altına alınan "sır saklama" yükümlülüğünün aksine, meslek mensuplarınca tutulacak defter ve kayıtlardan olmadığı anlaşılan, mükelleflerin özel bilgilerini içerebilecek sözleşme bilgilerinin odaya bildirimine yönelik herhangi bir kural öngörülmemiştir.

Bu nedenle, kanun koyucu tarafından açıkça, sayma yoluyla davalı idarenin hangi konularda bildirim yükümlülüğü getirebileceği hüküm altına alınmasına rağmen dava konusu düzenleme ile anılan kanun maddesinde verilen yetki aşılarak sözleşme bilgilerinin odaya bildirimi konusunda oda mensuplarına yükümlülük getirilmesinde hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davalı idarenin bu konuda düzenleme yapma yetkisi olduğu kabul edilse dahi sözleşme bilgilerinin odaya bildirilmesi konusunda odaya kayıtlı meslek mensuplarına getirilen yükümlülüğün ayrıntılarının yönetmelik ile belirlenmesi gerekmektedir. Zira 3568 sayılı Kanun'un 50. maddesinde davalı idarenin yönetmelik ile düzenleyebileceği hususlar belirlenmiş olup; bu hususlarla ilgili ayrıntıların yönetmelik yerine daha alt bir düzenleme olan usul ve esaslar ile de düzenlenebileceğinin kabulü mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle; Danıştay Sekizinci Dairesince verilen davanın reddi yönündeki kararda hukuki isabet görülmediğinden, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX- Dava,3568 sayılı Kanunun 50.maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanan Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odaları Yönetmeliğinin 41. maddesinde yapılan ve 04/08/2015 tarih ve 29435 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren değişikliğin iptali istemiyle açılmıştır.

Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odaları Yönetmeliği'nin amacı Yönetmeliğin 2. maddesinde, "Odanın kuruluşu, oda organlarının görev ve yetkileri, seçilme ve çalışma esasları, Birlik'te temsili, Odanın gelirleri, Odaca verilecek ve onaylanacak belgeler, meslek mensuplarının Odaya kaydı ile odalar arasındaki işbirliği esaslarını belirlemek" olarak düzenlenmiş, "Meslek mensuplarına ilişkin esaslar" kısmında yer alan 41. maddesinde de,

04/08/2015 tarih ve 29435 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11. maddesiyle değişiklik yapılmış ve "Meslek mensupları, hizmet verdikleri müşterilerle düzenleyecekleri sözleşmelerin bilgilerini, Birliğin belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde bağlı oldukları odalara iletmek zorundadırlar." düzenlemesine yer verilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü için, genel olarak, idarenin düzenleme yetkisinin kapsamı ve bu bağlamda idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisi üzerinde durulmalıdır. Anayasa'nın 124. maddesinde "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirtilir." hükmü, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin Anayasal dayanağını oluşturmaktadır.

İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanması gereklidir. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında; davalı idarenin; meslek mensuplarına, hizmet verdikleri müşterilerle düzenleyecekleri sözleşmelerin bilgilerini, bağlı oldukları odaya iletme yükümlülüğü getirip getiremeyeceği ve bu konuda da, Birliğin usul ve esaslar belirleyip belirleyemeyeceği noktasında inceleme yapılması gerekmektedir.

3568 sayılı Kanun'un "Yönetmelikler" başlıklı 50. maddesinde, serbest muhasebeci mali müşavirlik ve yeminli mali müşavirliğe ait çalışma usul ve esasları ile meslek mensuplarınca tutulacak defter ve kayıtlar ile bunların bildirim mecburiyetinin yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.

Değinilen Kanun hükümlerinin birlikte incelenip değerlendirilmesinden; davalı idarenin, meslek mensuplarından hizmet verdikleri müşterilerle düzenleyecekleri sözleşme bilgilerini isteyebileceği anlaşılmakla birlikte getirilen bu bildirim yükümlülüğüne ilişkin düzenlemenin ayrıntılarının yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, dava konusu düzenleme içerisinde yer alan, meslek mensupları tarafından, hizmet verdikleri müşteriler ile imzaladıkları sözleşme bilgilerinin bağlı oldukları odaya iletilmesi hususunda hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, bu yükümlülüğe ilişkin ayrıntıların değinilen Kanun hükmü gereğince dava konusu Yönetmelik ile düzenlenmesi gerekirken, Birliğin bu konudaki düzenleme yapma yetkisini ayrıca "usul ve esaslar belirleme" şeklinde kullanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu edilen düzenlemenin ".....Birliğin belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde..." kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddi yolunda verilen temyize konu Daire kararının anılan kısım yönünden bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.