Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2756 K.2021/2239

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun "Adil Kullanım Noktası" başlıklı … tarih ve … sayılı kararının 5., 7. ve 11. maddelerinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30/06/2020 tarih ve E:2017/683, K:2020/1648 sayılı kararıyla;

Usul Yönünden:

Davalı idarenin, davanın süresinde açılmadığına yönelik itirazının geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildiği,

Esas Yönünden:

Dava konusu Kurul kararında, "Yaşanan teknolojik gelişmeler ve artan tüketici talep ve şikâyetleri dikkate alınarak sabit ve mobil internet erişiminde Adil Kullanım Noktası (AKN) uygulamalarında şeffaflığın sağlanması, AKN sonrası veri hızında iyileştirmelerin yapılması ve internet hizmetlerine erişim ile ilgili gelişmelere uygun düzenlemelerin yapılabilmesi amacıyla AKN uygulamalarına ilişkin olarak;

...

5. Mobil şebeke işletmecilerinin AKN uygulanan mobil genişbant internet tarife ve paketlerinde AKN sonrası veri indirme hızının asgari 128 Kbit/sn olacak şekilde uygulanması,

...

7. 02:00 - 08:00 saatleri arasında gerçekleştirilen internet kullanımlarının AKN’ye dâhil edilmemesi ve AKN’nin aşılıp aşılmadığına bakılmaksızın söz konusu zaman dilimlerinde AKN sonrası indirme hızı kısıtlarının uygulanmaması,

...

11. 31/12/2018 tarihi itibarıyla AKN uygulamasına son verilmesi," hususlarına karar verildiği belirtilerek,

Adil kullanım noktası uygulamasının temel amacının, ortalama kullanım sınırlarını aşan kullanıcılar (marjinal kullanıcılar) nedeniyle işletmecilerin katlanacağı veri maliyetinin (transmisyon maliyeti) diğer kullanıcıların (ortalama kullanıcılar) refah seviyesini olumsuz şekilde etkileyecek kadar yükselmesini engellemek olduğu,

Ancak, teknolojide yaşanan gelişmeler sayesinde intenet kullanımının hızla arttığı ve "internet hızı"nın önemli bir parametre hâline geldiği günümüzde, adil kullanım noktası uygulamaları sebebiyle kullanıcıların doğrudan mahrum bırakıldığı faydanın, işletmecilere ve dolaylı olarak ortalama kullanıcılara sağlanması hedeflenen faydayı aştığı; işletmecilerin, adil kullanım noktası uygulamaları sebebiyle teknolojide yaşanan bu gelişmelere olumlu karşılık veremediğinin anlaşıldığı,

Nitekim, adil kullanım noktası uygulamalarına ilişkin olarak Kurum'a iletilen şikâyetlerin, sınırsız olduğu ifade edilen tarifelerin aslında sınırsız olmadığı, adil kullanım noktası sonrası hızın yeterli olmadığı ve kısa süre de adil kullanım noktası kotasına ulaşıldığı hususlarında yoğunlaştığının görüldüğü,

Dünya uygulamaları incelendiğinde ise, birçok ülkede (İtalya, Japonya, Güney Kore, Meksika, Polanya, İsveç, Norveç, İsviçre, Hollanda vb.) adil kullanım noktası uygulamasının bulunmadığı, adil kullanım noktası uygulamasının bulunduğu ülkelerde de adil kullanım noktasının ortalama internet kullanımının üzerinde belirlendiği, örneğin ABD'de ortalama internet kullanımı 190 GB seviyelerinde olmasına rağmen adil kullanım noktası kotalarının 300 GB seviyelerinde belirlendiğinin görüldüğü,

Ülkemizdeki ortalama internet kullanımının 70 GB seviyelerinde olduğu ve adil kullanım noktası kotalarının bu seviyenin altında belirlendiği dikkate alındığında, internet erişimine olan ihtiyacın hızla arttığı bu dönemde adil kullanım noktası uygulamaları ile ortalama internet kullanıcılarının baskılandığının anlaşıldığı,

Bu durumda, belirtilen açıklamalar çerçevesinde, teknolojide yaşanan gelişmeler nedeniyle internete bağlanan cihazların sayısının ve bu cihazlar üzerinden ulaşılan içeriğin çeşitliliğinin ve miktarının arttığı, bu gelişmeler sebebiyle tüketicilerin internete olan ihtiyaçlarının ve internet hızına olan duyarlılıklarının arttığı, bu durumun tüketici şikâyetlerine de yansıdığı; dava konusu Kurul kararının ise, tüketicilerden gelen bu kapsamdaki şikâyetler üzerine yapılan incelemeler neticesinde ve tüketicileri korumak amacıyla tesis edildiği, karar alınırken dünya uygulamalarının ve kamuoyu görüşlerinin dikkate alındığı,

adil kullanım noktası uygulamasının kaldırılmasına yönelik uzun ve kademeli bir sürecin öngörüldüğü anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının iptali istenilen maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,

Davacı tarafından ileri sürelen diğer iddiaların da dava konusu düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyette görülmediği gerekçesiyle, Davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu Daire kararında gerekçe olarak öne sürülen hususların davalı idarenin savunmalarından ibaret olduğu, aşamalarda ileri sürdükleri iddiaların Dairece incelenmediği, Daire kararında adil kullanım noktası uygulamasına son verilmesinin tüketicinin lehine olduğu kabulünden hareket edildiği, oysa davaya konu Kurul kararından sonra piyasanın hangi yönde aksiyon gösterdiği hususunun yeterince araştırılmadığı, alt yapı sorunları çözümlenmeden alınan davaya konu Kurul kararının tüketicinin aleyhine olacak şekilde tarife ücretlerinin arttırılmasına sebebiyet verdiği,

Daire kararında tüketiciler tarafından kotanın yeterli olmadığı ve adil kullanım noktasına kolaylıkla ulaşıldığı yönündeki tüketici şikayetlerinin davanın reddi için gerekçe olarak gösterildiği, ancak adil kullanım noktasının uygulandığı dönemde var olan paket çeşitliliği gözetildiğinde, bu gerekçenin isabetli olmadığının kolaylıkla anlaşılabileceği, ayrıca internet hızının tüketiciler için önemli parametre olduğu yönündeki belirlemenin mobil internet kullanıcıları için geçerli olmadığı, nitekim mobil internet kullanıcılarının sabit internet kullanıcıları gibi farklı hız baremleri üzerinden paket ve tarife seçimi yapamadığı,

aynı şekilde temyize konu Daire kararında, ortalama internet kullanımının 72 GB olduğu ifade edilmekte ise de, mobil internet kullanımında bu miktarın 2,4 GB olduğu, yine aynı kararda, adil kullanım noktası uygulamasına ilişkin dava konusu Kurul kararını destekleyici mahiyette diğer ülke uygulamalarına yer verildiği, ancak verilen örneklerin aksi yönde ülke uygulamalarının da bulunduğu, bu nedenle davanın reddi için bu hususun gerekçe olarak gösterilmesinin hatalı olduğu, dava konusu Kurul kararı ile adil kullanım noktası hususunda getirilen düzenlemenin örtülü tarife uygulaması niteliğinde bulunduğu,

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu sisteminde, tarifelerin işletmeciler tarafından serbestçe belirlenmesi ilkesinin esas olduğu, anılan Kanun uyarınca davalı idarenin ancak etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler yönünden tarifeye müdahale edebildiği, şirketlerinin etkin piyasa gücüne sahip olmadığı, bu nedenle örtülü tarife düzenlemesi mahiyetinde bulunan dava konusu Kurul kararının 5809 sayılı Kanun'a aykırı olduğu, keza 02:00-08:00 saatleri arasındaki internet kullanımlarının adil kullanım kotasına dahil edilmemesini öngören dava konusu Kurul kararının 7. maddesinin işletmelerin söz konusu hizmeti bedelsiz sunması sonucunu doğurduğu,

bu yönüyle de anılan düzenlemenin 5809 sayılı Kanun ile bağdaşmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.