Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/3098 K.2021/2697

Dava konusu istem: 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hayvan Deneyleri Etik Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmeliğin, 2. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin, 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "normal fetal gelişimlerinin son üçte birlik döneminden itibaren memeliler dahil," ibaresinin, 8. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "özel kurum ve kuruluşlar" ibaresi, sekizinci fıkrasının (k) bendinin (1) numaralı alt bendi ile (l) bendinin, 11. maddesinin birinci fıkrasının; (c) bendinin ikinci cümlesinin, (e) bendinin, 13. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan "düzelmez" ibaresi ile ikinci fıkrasının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 19/09/2019 tarih ve E:2014/4923, K:2019/5825 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş, 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu'nun 1. ve 9. maddelerine yer verilmiş, bu Kanun'un 9. ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan (mülga) "Hayvan Deneyleri Etik Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik"in 06/07/2006 tarih ve 26220 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulduğu, ancak, anılan Yönetmeliğe ilişkin olarak uygulamada karşılaşılan sorunların bertaraf edilebilmesi,

13/12/2011 tarih ve 28141 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Deneysel ve Diğer Bilimsel Amaçlar İçin Kullanılan Hayvanların Refah ve Korunmasına Dair Yönetmelik ile uyumun temini, 2010/63/EU sayılı "Bilimsel Maksatlarla Kullanılan Hayvanların Korunmasına İlişkin" Avrupa Birliği Direktifine uyum sağlanabilmesi maksadıyla ve Yönetmelik içerisinde yer alan Bakanlık ve teşkilata yapılan atıfların güncellenmesi amacıyla hazırlanan dava konusu "Hayvan Deneyleri Etik Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik"in, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulduğu belirtilerek,

Yönetmeliğin 2. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi yönünden;

Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Yönetmelik, kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşlarda deney amacıyla kullanılacak hayvanların kullanımından önce alınması gereken izinleri, bu amaçla hayvan deneyleri merkezi etik kurulu ile hayvan deneyleri yerel etik kurullarının oluşturulması, bu kurulların çalışma usul ve esasları, görevleri, eğitim, denetim ve yükümlülüklerini kapsar." hükmüne yer verilerek Yönetmeliğin kapsamının belirlendiği;

anılan maddenin ikinci fıkrasında ise "deneysel olmayan tarımsal uygulamalar", "deneysel olmayan klinik veteriner hekimliği uygulamaları", "veteriner sağlık ürünlerine pazarlama yetkisi verilebilmesi için gereken klinik deneyler", "kayıtlı veya onaylı hayvancılık işletmelerinin yapmakla yükümlü olduğu uygulamalar" ile "birincil amacı bir hayvanın kimliklendirilmesi olan uygulamalar"ın Yönetmelik kapsamı dışında tutulduğu,

Yönetmeliğin 2. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi incelendiğinde, anılan bendin veteriner sağlık ürünlerine pazarlama yetkisi verilebilmesi için gereken klinik deneyleri Yönetmelik kapsamı dışında bıraktığının anlaşıldığı; anılan bentte dayanağı 5199 sayılı Kanuna ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı,

Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "normal fetal gelişimlerinin son üçte birlik döneminden itibaren memeliler dahil," ibaresi yönünden;

Yönetmeliğin 4. maddesinde, Yönetmelik'te geçen bazı terimlerin tanımlarına yer verildiği; anılan maddenin (d) bendinde "deney hayvanı"nın, "prosedürlerde kullanılan, serbest yaşayan veya çoğalan larva biçimleri, canlı kafadanbacaklılar ve normal fetal gelişimlerinin son üçte birlik döneminden itibaren memeliler dahil, insan olmayan herhangi bir omurgalı canlı" şeklinde tanımlandığı; söz konusu tanımda geçen ibarelerde dayanağı 5199 sayılı Kanuna ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı,

Yönetmeliğin 8. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "özel kurum ve kuruluşlar" ibaresi, sekizinci fıkrasının (k) bendinin (1) numaralı alt bendi ile (l) bendi yönünden;

"HADYEK’in kuruluşu ve çalışma yöntemi" başlıklı Yönetmeliğin 8. maddesinde, Hayvan Deneyleri Yerel Etik Kurulu (HADYEK)'nun kuruluş esaslarının belirlendiği; anılan maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde "5199 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükmü gereğince, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından çalışma izinli deney hayvanı ünitesi bulunan resmi ve özel kurum ve kuruluşlar ile yüksek öğretim kurumları HADYEK kurabilir. HADYEK ve hayvan refahı birimi bulunmayan kurum ve kuruluşlarda hayvan deneyleri yapılamaz." hükmüne yer verildiği,

5199 sayılı Kanun'un "Hayvan deneyleri" başlıklı 9. maddesinde hayvanların, bilimsel olmayan teşhis, tedavi ve deneylerde kullanılamayacağı, başkaca bir seçenek olmaması halinde, hayvanların bilimsel çalışmalarda deney hayvanı olarak kullanılabileceği, tıbbî ve bilimsel deneylerin uygulanması ve deneylerin hayvanları koruyacak şekilde yapılması ve deneylerde kullanılacak hayvanların uygun biçimde bakılması ve barındırılmasının esas olduğunun hükme bağlandığı; ayrıca, hayvan deneyi yapan kurum ve kuruluşlarda bu deneylerin yapılmasının da kendi bünyelerinde kurulmuş ve kurulacak etik kurullar yoluyla izin verilme şartına bağlandığı;

anılan maddenin beşinci fıkrasında ise "Etik kurulların kuruluşu, çalışma usul ve esasları, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının ve ilgili kuruluşların görüşleri alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." kuralına yer verildiği,

5199 sayılı Kanun'un anılan hükümleri incelendiğinde maddede "kamu kurumu", "özel kurum" ayrımına yer verilmediği, bu konuna özel kurumların kapsam dışında bırakılmadığının görüldüğü; Yönetmeliğin 8. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "özel kurum ve kuruluşlar" ibaresinde dayanağı 5199 sayılı Kanuna ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı,

Yönetmeliğin 8. maddesinin sekizinci fıkrasının (k) bendinde, "teşhis ve tedavi amaçlı klinik uygulamalar", "ölü hayvan veya dokusu, mezbaha materyalleri, atık fetuslar ile yapılan prosedürler", "süt sağma", "dışkı veya altlık örneği toplama" ile "sürüntü ile örnek alma" şeklindeki müdahalelerin HADYEK iznine tabi olmadığının kurala bağlandığı; davacı tarafından teşhis ve tedavi amaçlı klinik uygulamaların izne tabi tutulmamasının kötüye kullanımlara neden olabileceğinden anılan alt bendin iptali gerektiğinin iddia edildiği,

Deneysel bir yönü bulunmayan teşhis ve tedavi amaçlı klinik veterinerlik uygulamaları hakkında HADYEK izninin aranmayacağını öngören Yönetmeliğin 8. maddesinin sekizinci fıkrasının (k) bendinin (1) numaralı alt bendinde dayanağı 5199 sayılı Kanuna ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı,

Yönetmeliğin 8. maddesinin sekizinci fıkrasının (l) bendinde "Tür tanımlama ile ilgili doğadan yaban hayvanı kullanılmasında Genel Müdürlükten alınan izin, HADYEK izni yerine geçer." hükmüne yer verildiği; gerek mülga 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de gerekse 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 420. maddesinde, "yaban hayatı ve kara av kaynakları ile orman içi su kaynakları, dere, göl, gölet ve sulak alanların ve hassas bölgelerin korunması, geliştirilmesi, kara avcılığının düzenlenmesi,

av kaynaklarının işletilmesi ve kontrolü ile ilgili her türlü etüt, envanter, planlama, projelendirme, uygulama ve izlemeye ilişkin iş ve işlemleri yapmak veya yaptırmak, bu hizmetlerle ilgili tesisleri kurmak veya kurdurmak" Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün görevleri arasında yer aldığından, tür tanımlama ile ilgili olarak anılan Genel Müdürlükten izin alınmasını öngören Yönetmeliğin 8. maddesinin sekizinci fıkrasının (l) bendinde, dayanağı 5199 sayılı Kanuna ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı,

Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin ikinci cümlesi yönünden;

Yönetmeliğin "Deney hayvanları" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde HADYEK’in çalışmalarında kullanılacak hayvanlara ilişkin hususlar kapsamında, "Kedi, köpek gibi evcil türlerin sokakta başıboş olanları, deneylerde kullanılmaz.

Ancak, hayvanların sağlık ve refahı ile ilgili çalışmalara ihtiyaç duyulması, çevre, insan ve hayvan sağlığına karşı ciddi tehlike oluşturması ve çalışmanın amacının sadece başıboş hayvan kullanılarak gerçekleştirilebileceğine dair bilimsel gerekçeler sunulması hallerinde bu hayvanlar deneylerde kullanılabilir." hükmüne yer verildiği; anılan hükümde kedi, köpek gibi evcil türlerin sokakta başıboş olanlarının istisnai olarak deneylerde kullanımının maddede sayılan sıkı şartlara bağlı tutulduğu.

Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin ikinci cümlesinde, dayanağı 5199 sayılı Kanuna ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı,

Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi yönünden;

Yönetmeliğin 11. maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde, "Ulusal mevzuat ve uluslararası sözleşmeler çerçevesinde nesli tehlike altında olan ve korunan türler ile CITES Sözleşmesinin Ek-1 Listesindeki türlerin kullanılmasına aşağıda belirtilen durumlarda izin verilir:

1) Prosedür, 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile (c) ve (d) bentlerinde belirtilen amaçlardan birine sahipse.

2) Prosedürün amacının söz konusu türlerin dışındaki türler ile gerçekleştirilemeyeceğine dair bilimsel bir gerekçe mevcutsa." hükmüne yer verildiği,

Anılan bent ile 27/9/1994 tarihli ve 4041 sayılı Kanunla katılmamız uygun bulunan "Nesli Tehlikede Olan Yabani Hayvan ve Bitki Türlerinin Uluslararası Ticaretine İlişkin Sözleşme (CITES)"nin eki (I) sayılı listede yer alan türlerin belirli şartlar dahilinde kullanımına izin verildiği,

Bu şartların;

a) İnsan, hayvan veya bitkilerdeki hastalık, sağlık bozuklukları ve diğer anormalliklerin önlenmesi, tanı, tedavisi veya bunlardan kaçınma,

b) "insan, hayvan veya bitkilerdeki hastalık, sağlık bozuklukları ve diğer anormalliklerin önlenmesi, tanı, tedavisi veya bunlardan kaçınma", "insan, hayvan veya bitkilerdeki fizyolojik bozuklukların incelenmesi, belirlenmesi, düzeltilmesi veya modifikasyonu", "hayvanların refahı ve tarımsal amaçlarla yetiştirilen hayvanların üretim şartlarının iyileştirilmesi."

amaçlarından herhangi biri için, ilaçlar, gıda hammaddeleri, yem hammaddeleri, başka maddeler ve ürünlerin kalite, etkinlik ve güvenilirliklerinin geliştirilmesi, üretilmesi ve test edilmesi.

c) Türlerin korunmasını amaçlayan araştırmalar olduğu,

anılan hüküm incelendiğinde, ulusal mevzuat ve uluslararası sözleşmeler çerçevesinde nesli tehlike altında olan ve korunan türler ile CITES Sözleşmesinin ek-1 Listesindeki türlerin kullanılmasına Yönetmeliğin ilgili maddelerinde belirtilen sıkı şartlar dahilinde izin verildiğinin görüldüğü; Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde dayanağı 5199 sayılı Kanuna ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı,

Yönetmeliğin 13. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan "düzelmez" ibaresi ile ikinci fıkrası yönünden;

Yönetmeliğin "Hayvanların deneylerde tekrar kullanımı" başlıklı 13. maddesinde "(1) Daha önce bir ya da birkaç deneyde kullanılan bir hayvanın tekrar kullanılmasına aşağıdaki durumlarda izin verilir:

a) Daha önceki deneylerin gerçek şiddeti “hafif” veya “orta” ise.

b) Hayvanın genel sağlık durumu tamamen eski haline dönmüşse.

c) Yeni deney “hafif”, “orta” veya “düzelmez” olarak sınıflandırılmışsa.

ç) Hayvan üzerinde daha önce gerçekleştirilen prosedürleri değerlendirebilecek bir veteriner hekim tarafından uygun bulunmuşsa.

(2) İstisnai durumlarda, (a) bendini uygulama dışı bırakacak şekilde ve hayvanın veteriner hekim tarafından muayene edilmesinden sonra, hayvanın şiddetli acı, ızdırap veya eşdeğerini içeren bir deneyde birden fazla kullanılmaması şartıyla bir hayvanın tekrar kullanılmasına izin verilebilir." hükmünün yer aldığı,

Anılan hüküm incelendiğinde, hayvanların deneylerde hangi şartlar dahilinde tekrar kullanımının düzenlendiği görülmekte olup, Yönetmeliğin 13. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan "düzelmez" ibaresi ile anılan maddenin ikinci fıkrasında, dayanağı 5199 sayılı Kanuna ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Daire tarafından yeterli inceleme yapılmadan ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verildiği; iptale konu Yönetmeliğin Anayasa ve 5199 sayılı Kanun'a aykırı olduğu; dava konusu edilen düzenlemelerin evrensel bir ilke olan 3R ilkesine (Reduce - Azalt, Reuse - Yeniden Kullan, Recycle - Geri Dönüştür) uygun olmadığı; teşhis ve tedavi amaçlı klinik uygulamaların denetim dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu; etik kurulların denetimi dışında bırakılan deneylerin hayvan haklarının ihlali sonucu doğuracağı; bu düzenlemeler ile hayvanların deney koşullarının denetiminin engelleneceği;

cenin ve larva üzerinde deney yapılmasına izin veren "deney hayvanı" tanımının kabulünün mümkün olmadığı.

5199 sayılı Kanun'da özel kuruluşlara Etik Kurulu kurma izni verilmemesine rağmen dava konusu Yönetmelik ile izin verilmesinin üst normlara aykırılık oluşturduğu; doğadan yaban hayvanı kullanım izninin Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün varolan yetkilerinin genişletilmesi olacağı ve anılan Genel Müdürlükten alınan iznin HADYEK izni yerine geçtiğinin kabulünün hukuka aykırı olduğu; bilimsel deneylerde sahipsiz evcil hayvanların kullanılmasının Avrupa Birliği Direktifine de aykırı olduğu;

nesli tükenen hayvanlar üzerinde yapılacak deneylerin neslin yok olmasına neden olabileceğinden dava konusu edilen Yönetmelik ile anılan hayvanlar üzerinde deney yapılmasına izin verilmesinin hukuka aykırı olduğu; hayvanın birden fazla deneyde kullanılması halinde deney sonucunda "düzelemez" durumda kalsa dahi üzerinde deney yapılmasına izin verilmesinin hayvan haklarına aykırı olduğu; bir hayvanın birden fazla deneyde kullanılmasının evrensel değerleri ihlal ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının gerekçesiz olduğundan bahisle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 5199 sayılı Kanun'un "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı; hayvanların rahat yaşamlarını ve hayvanlara iyi ve uygun muamele edilmesini temin etmek, hayvanların acı, ıstırap ve eziyet çekmelerine karşı en iyi şekilde korunmalarını, her türlü mağduriyetlerinin önlenmesini sağlamaktır."; "Hayvan Deneyleri" başlıklı 9. maddesinde, "Hayvanlar, bilimsel olmayan teşhis, tedavi ve deneylerde kullanılamazlar.

Tıbbî ve bilimsel deneylerin uygulanması ve deneylerin hayvanları koruyacak şekilde yapılması ve deneylerde kullanılacak hayvanların uygun biçimde bakılması ve barındırılması esastır.

Başkaca bir seçenek olmaması halinde, hayvanlar bilimsel çalışmalarda deney hayvanı olarak kullanılabilir.

Hayvan deneyi yapan kurum ve kuruluşlarda bu deneylerin yapılmasına kendi bünyelerinde kurulmuş ve kurulacak etik kurullar yoluyla izin verilir.

Etik kurulların kuruluşu, çalışma usul ve esasları, (…)(2) Sağlık Bakanlığının ve ilgili kuruluşların görüşleri alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

Deney hayvanlarının yetiştirilmesi, beslenmesi, barındırılması, bakılması, deney hayvanı besleyen, tedarik eden ve kullanıcı işletmelerin tescil edilmesi, çalışan personelin nitelikleri, tutulacak kayıtlar, ne tür hayvanların yetiştirileceği ve deney hayvanı besleyen, tedarik eden ve kullanıcı işletmelerin uyacağı esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." düzenlemeleri yer almakta olup; 17. maddesi ise, "denetim" konusunu düzenlemektedir.

5199 sayılı Kanun'un 9. ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan "Hayvan Deneyleri Etik Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik" ise, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Anılan Yönetmeliğin 1. maddesinde, "..deney hayvanları ile yapılacak olan bilimsel araştırma, test, eğitim, öğretim gibi temel etkinliklerde kullanılan yöntem ve materyaller ile ilgili kabul edilebilir etik standartların belirlenmesi.." amaç olarak belirlenmiş.

"Kapsam" başlıklı 2. maddesinde ise, "Bu Yönetmelik, kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşlarda deney amacıyla kullanılacak hayvanların kullanımından önce alınması gereken izinleri, bu amaçla hayvan deneyleri merkezi etik kurulu ile hayvan deneyleri yerel etik kurullarının oluşturulması, bu kurulların çalışma usul ve esasları, görevleri, eğitim, denetim ve yükümlülüklerini kapsar." denilmesine rağmen uyuşmazlığa konu edilen (c) bendinde, veteriner sağlık ürünlerine pazarlama yetkisi verilebilmesi için gereken klinik deneyler kapsam dışı bırakılmıştır.

"Veteriner Sağlık Ürünleri" ise, 5996 sayılı Kanun'un 4. maddesinde; "veteriner tıbbî ürünleri ve tıbbî olmayan veteriner ürünleri" olarak tanımlanmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin 'amaç' maddesinde, deney hayvanlarının bilimsel araştırma ve testlerde kullanımında etik standartların belirlenmesi hedeflenirken, veteriner sağlık ürünlerine pazarlama yetkisi verilebilmesi için gereken klinik deneylerin yani pazarlama/ticari amaç için tıbbi ya da tıbbi olmayan veteriner ürünleri için yapılacak klinik deneylerin kapsam dışı bırakılması çelişkiye neden olduğu gibi 5199 sayılı Kanun'un amaç maddesi ile "hayvan deneyleri" başlığını taşıyan 9. maddesine de aykırıdır.

Hayvanları koruma amacı taşıyan 5199 sayılı Kanun'un 9. maddesine göre, bilimsel olmayan teşhis, tedavi ve deneylerde hayvanların kullanılması yasaklanmışken ve başkaca bir seçenek olmaması halinde yani istisnai bir durumda hayvanların bilimsel çalışmalarda deney hayvanı olarak kullanılabilmesine kanunen izin verilmişken veteriner sağlık ürünlerine pazarlama yetkisi verilebilmesi için gereken klinik deneylerin kapsam dışı bırakılarak bu alanın tamamen denetimsiz bırakılmasının anılan Kanun'a aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın, Yönetmeliğin dava konusu edilen 2. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi yönünden hukuka ve usule aykırı bulunduğu anlaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bu madde yönünden bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX- 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "deney hayvanı", "deneyde kullanılan ya da kullanılacak hayvan" olarak tanımlanmış, fetal gelişimini tamamlamamış cenin ve larvalar kapsam dışı bırakılmıştır.

5199 sayılı Kanun'un 9. ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan "Hayvan Deneyleri Etik Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik" ise, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuş ve 06/07/2006 tarih ve 26220 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (mülga) Hayvan Deneyleri Etik Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin eski halinde, 5199 sayılı Kanun'da yer alan "deney hayvanı" tanımı aynen korunurken uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde "deney hayvanı", "prosedürlerde kullanılan, serbest yaşayan veya çoğalan larva biçimleri, canlı kafadanbacaklılar ve normal fetal gelişimlerinin son üçte birlik döneminden itibaren memeliler dahil, insan olmayan herhangi bir omurgalı canlı" şeklinde tanımlanmış, bu suretle kapsam genişletilerek fetal gelişimini tamamlamamış cenin ve larvalar da kapsama dahil edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu edilen Yönetmeliğin dayanağı ve üst normu olan 5199 sayılı Kanun'u aşar şekilde "deney hayvanı" tanımının genişletilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 19/09/2019 tarih ve E:2014/4923, K:2019/5825 sayılı kararının dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi yönünden bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılmıyoruz.

KARŞI OY

XXX- 5199 sayılı Kanun'un "Hayvan deneyleri" başlıklı 9. maddesinde hayvanların, bilimsel olmayan teşhis, tedavi ve deneylerde kullanılamayacağı, başkaca bir seçenek olmaması halinde, hayvanların bilimsel çalışmalarda deney hayvanı olarak kullanılabileceği, tıbbî ve bilimsel deneylerin uygulanması ve deneylerin hayvanları koruyacak şekilde yapılması ve deneylerde kullanılacak hayvanların uygun biçimde bakılması ve barındırılmasının esas olduğu hükme bağlanmış, ayrıca hayvan deneyi yapan kurum ve kuruluşlarda bu deneylerin yapılması da kendi bünyelerinde kurulmuş ve kurulacak etik kurullar yoluyla izin verilme şartına bağlanmıştır.

Hayvan Deneyleri Etik Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmeliğin, dava konusu edilen ve "HADYEK’in kuruluşu ve çalışma yöntemi" başlıklı 8. maddesinde, Hayvan Deneyleri Yerel Etik Kurulu (HADYEK)'nun kuruluş esasları belirlenmiş ve anılan maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, "5199 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükmü gereğince, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından çalışma izinli deney hayvanı ünitesi bulunan resmi ve özel kurum ve kuruluşlar ile yüksek öğretim kurumları HADYEK kurabilir. HADYEK ve hayvan refahı birimi bulunmayan kurum ve kuruluşlarda hayvan deneyleri yapılamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu düzenlemede, özel kurum ve kuruluşların ilgili Bakanlığa herhangi bir başvuru yapmadan ve herhangi bir izin almadan HADYEK kurabileceği belirtilmiştir. Bu durum, özel kurum ve kuruluşlar bünyesinde kurulan HADYEK'lerin denetimsiz olarak kurulmasına neden olacağından ve bunların takibi de zorlaşacağından dava konusu edilen "özel" ibaresinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, uyuşmazlık konusu edilen Yönetmeliğin 9. maddesinde, HADYEK'in görevleri düzenlenmiş ve bu görevler arasında etik ilkeleri belirleme, deney hayvanları üzerinde yapılacak işlemler yönünden sınırları belirleme, deney hayvanı kullanımı ile ilgili süreci denetleme gibi önemli görevler sayılmıştır. Anılan görevlerin, özel kurum ve kuruluşlar içerisinde kurulan HADYEK'ler tarafından yerine getirilmesi sırasında ticari kar elde etme amacı ile etik kuralları birbiri ile çatışabileceği, bu nedenle de bu görevlerin tam olarak yerine getirilemeyeceği açıktır.

Ayrıca, Daire kararında yer verilen "5199 sayılı Kanunun anılan hükümleri incelendiğinde maddede "kamu kurumu", "özel kurum" ayrımına yer verilmediği, bu konuna özel kurumların kapsam dışında bırakılmadığı görülmekte olup, Yönetmeliğin 8. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "özel kurum ve kuruluşlar" ibaresinde dayanağı 5199 sayılı Kanuna ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmamaktadır." şeklindeki gerekçenin de kabulü mümkün değildir. Zira yorum yoluyla kanun maddesinin kapsamının genişletilmesi hukuken kabul edilemez.

5199 sayılı Kanun'un 9. maddesinde, kanun koyucu tarafından bilinçli olarak "kamu" ve "özel" ayrımına gidilmemiş, sadece "kurum ve kuruluşlar" ibaresi kullanılmıştır. Kanun koyucu, özel kurum ve kuruluşlar açısından ticari kar ile etik kuralların çatışması sonucunda ticari kar tarafının ağır basabileceği göz önüne alındığında oluşabilecek çıkar çatışmasını önlemek amacıyla HADYEK kurulabilecek yerleri sınırlı tutmuş ve "özel" ibaresini kullanmayarak özel kurum ve kuruluşları kapsam dışı bırakmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Hayvan Deneyleri Etik Kurullarının Çalışma Usul ve Esasları'nın 8. maddesinin birinci fıkrasının (a) bedinde yer alan "özel" ibaresinin hukuka aykırı olduğu görüşüyle, bu ibare yönünden davanın reddi yolundaki Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu kararının bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.

KARŞI OY

XXXX- 01/07/2004 tarih ve 25509 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24/06/2004 tarih ve 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacı "hayvanların rahat yaşamlarını ve hayvanlara iyi ve uygun muamele edilmesini temin etmek, hayvanların acı, ıstırap ve eziyet çekmelerine karşı en iyi şekilde korunmalarını, her türlü mağduriyetlerinin önlenmesini sağlamak" olarak belirlenmiş ve "Hayvan deneyleri" başlıklı 9. maddesinde, "Hayvanlar, bilimsel olmayan teşhis, tedavi ve deneylerde kullanılamazlar.

Tıbbî ve bilimsel deneylerin uygulanması ve deneylerin hayvanları koruyacak şekilde yapılması ve deneylerde kullanılacak hayvanların uygun biçimde bakılması ve barındırılması esastır.

Başkaca bir seçenek olmaması halinde, hayvanlar bilimsel çalışmalarda deney hayvanı olarak kullanılabilir.

Hayvan deneyi yapan kurum ve kuruluşlarda bu deneylerin yapılmasına kendi bünyelerinde kurulmuş ve kurulacak etik kurullar yoluyla izin verilir.

Etik kurulların kuruluşu, çalışma usul ve esasları, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının ve ilgili kuruluşların görüşleri alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

Deney hayvanlarının yetiştirilmesi, beslenmesi, barındırılması, bakılması, deney hayvanı besleyen, tedarik eden ve kullanıcı işletmelerin tescil edilmesi, çalışan personelin nitelikleri, tutulacak kayıtlar, ne tür hayvanların yetiştirileceği ve deney hayvanı besleyen, tedarik eden ve kullanıcı işletmelerin uyacağı esaslar Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." düzenlemesine yer verilmiştir.

5199 sayılı Kanun'un 9. ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan "Hayvan Deneyleri Etik Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik" ise, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Anılan Yönetmeliğin, uyuşmazlığa konu, "Deney hayvanları" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi incelendiğinde; dayanak Kanun'a uygun olarak, kedi, köpek gibi evcil türlerin sokakta başıboş olanlarının, deneylerde kullanılamayacağının belirtildiği ancak bu düzenlemeye, "hayvanların sağlık ve refahı ile ilgili çalışmalara ihtiyaç duyulması, çevre, insan ve hayvan sağlığına karşı ciddi tehlike oluşturması ve çalışmanın amacının sadece başıboş hayvan kullanılarak gerçekleştirilebileceğine dair bilimsel gerekçeler sunulması hallerinde bu hayvanlar deneylerde kullanılabilir." hükmüyle istisna getirildiği görülmüştür.

Dava konusu düzenlemenin Kanun'u aşar şekilde, sokakta başıboş dolaşan kedi ve köpeklerin deneylerde kullanılmasına ilişkin istisna hükmü içerdiği ve bu istisna hükmünün sınırlarının kesin ve net olarak belirlenmediği; düzenlemenin bu konuda, muğlak ifadeler içerdiği ve düzenlemede, çalışmanın amacının sadece başıboş hayvan kullanılarak gerçekleştirilebileceğine dair sunulacak bilimsel gerekçelerin kim tarafından hangi ölçütlere göre değerlendirileceğine ilişkin de bir açıklamanın yer almadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, anılan Yönetmeliğin dava konusu edilen "Hayvanların deneylerde tekrar kullanımı" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Daha önce bir ya da birkaç deneyde kullanılan bir hayvanın tekrar kullanılmasına aşağıdaki durumlarda izin verilir:

a) Daha önceki deneylerin gerçek şiddeti “hafif” veya “orta” ise.

b) Hayvanın genel sağlık durumu tamamen eski haline dönmüşse.

c)Yeni deney “hafif”, “orta” veya “düzelmez” olarak sınıflandırılmışsa.." düzenlemesi yer almaktadır.

Öncelikle, hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, idarenin de idari düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal ve idari düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.

Bu bağlamda deney sınıflandırmalarında geçen terimler, dava konusu Yönetmelik'te tanımlanmamış olup, bu haliyle düzenleme belirlilik ilkesine aykırıdır.

Öte yandan, daha önce bir ya da birkaç deneyde kullanılan bir hayvanın,"düzelmez" sınıfı deneyde yani genel anestezi altında gerçekleştirilen ve hayvanın bilincinin açılmasının beklenmediği deney prosedürlerinde tekrar kullanılması hayvan sağlığını ve haklarını hiçe saymak olduğundan hukuka aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle davanın reddi yolundaki Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu kararının "Hayvan Deneyleri Etik Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmeliğin" 11. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile 13. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan "düzelmez" ibaresi yönünden bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılmıyorum.