Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/518 K.2021/756

Dava konusu istem: 04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin, 03/07/2009 tarih ve 27277 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 12. maddesiyle değiştirilen 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ile aynı maddenin 10. fıkrasının iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2019 tarih ve E:2017/488, K:2019/3639 sayılı kararıyla;

04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin, 03/07/2009 tarih ve 27277 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değiştirilen 39. maddesinin 11. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ile 10. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Dairelerinin 26/04/2011 tarih ve E:2009/5754, K:2011/1874 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği;

anılan kararın temyiz edilmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/04/2014 tarih ve E:2011/1927, K:2014/1656 sayılı kararıyla; kararın, dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 11. fıkrası bakımından davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, Yönetmelik'in 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ile 10. fıkrası bakımından davanın reddine ilişkin kısmının ise, Yönetmelik'in bu maddelerine dayanak oluşturan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin (h) bendinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği;

davalı idare tarafından kararın bozulan kısmına ilişkin olarak yapılan karar düzeltme başvurusunun ise, İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/12/2016 tarih ve E:2014/4427, K:2016/3364 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, bozulan kısımla ilgili olarak işin gereğinin yeniden görüşüldüğü belirtilerek;

Dava konusu Yönetmelik'in 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ile 10. fıkrasının dayanağını oluşturan 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin (h) bendinin, 10/12/2013 tarih ve 28847 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 10/07/2013 tarih ve E:2012/104, K:2013/87 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, ancak anılan düzenlemenin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlâl edecek nitelikte olduğundan bahisle iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği;

Dava konusu Yönetmelik'in "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz.

Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları; a) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları" şeklindeki 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendinin, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 19. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası 7. fıkra olarak düzenlenerek "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz.

Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur." hâlini aldığı, aynı maddenin “Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi ve mezuniyet belgesi sunulan ortağa ait iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.” şeklindeki 10. fıkrasının ise yürürlükten kaldırıldığı;

Bu itibarla, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı doğrultusunda dava konusu Yönetmelik'in 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendinin değiştirildiği, 10. fıkrasının ise yürürlükten kaldırıldığı anlaşıldığından, Yönetmelik'in 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ile 10. fıkrasının iptali istemi hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığı gerekçesiyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına; dava kısmen ret, kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararıyla sonuçlandığından, davacı tarafından yapılan toplam 372,75-TL yargılama giderinin 186,38-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına;

kalan 186,37-TL ile Avukatlık Asgari Tarifesi uyarınca 4.125,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafından yapılan toplam 83,40-TL yargılama giderinin 41,70-TL'sinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, kalan 41,70-TL'sinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, Dairelerinin 26/04/2011 tarih ve E:2009/5754, K:2011/1874 sayılı kararında davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedildiğinden, davalı idare lehine yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; dava konusu Yönetmelik kuralının, düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Kanun hükümleri dikkate alınarak yapıldığı, Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümeyeceğinden dayanak Kanun hükümleri hakkında daha sonra verilen Anayasa Mahkemesi kararı göz önünde bulundurularak dava konusu Yönetmelik düzenlemeleri hakkında karar verilemeyeceği, davanın konusuz kaldığı durumlarda tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.