Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/72 K.2020/2387

2-… Başkanlığı VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 08/07/2019 tarih ve E:2016/3366, K:2019/5346 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünün "6111 sayılı Kanunla yapılan sigorta prim desteği düzenlemeleri" konulu 07/06/2011 tarih ve 2011/45 sayılı Genelgesinin 4.4. maddesinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 08/07/2019 tarih ve E:2016/3366, K:2019/5346 sayılı kararıyla;

6111 sayılı Kanun'un 74. maddesi uyarınca 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'na eklenen geçici 10. maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 11 ve 12. maddelerinde yer alan hükümlere yer verilerek;

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'nun geçici 10. maddesinin uygulanmasında esas alınan kriterin işyerindeki asıl işveren ve alt işveren sigortalı sayısı olduğu; aynı işyerinde ve eklentilerinde çalışan asıl ve alt işveren işçilerinin birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı; asıl işverenin söz konusu destekten yararlanabilmesi için hem kendisinin çalıştırmış olduğu sigortalılardan hem de kendisinden iş alan alt işverenler tarafından çalıştırılan sigortalılardan kaynaklanan yasal ödeme süresi geçmiş sigorta primi, işsizlik sigortası primi, idari para cezası ile bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması ve ortalama işçi sayısının hesabında alt işverenin işçi sayısının da dikkate alınmasının gerektiği,

Bu durumda, Kanun'un uygulanmasına yönelik usul ve esasları düzenleyen dava konusu düzenleyici işlemde dayanağı olan 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'nun geçici 10. maddesine ve diğer üst normlara aykırılık bulunmadığı,

Gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyizen bakılan davanın önce Danıştay Onbeşinci Dairesi nezdinde görüldüğü, bu aşamada dosya ile ilgili olarak Danıştay Savcısının görüşünün alındığı, akabinde iş bölümü kararı uyarınca Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dosyada yeniden savcı görüşü aldırılmadığı, Daireler arasındaki iş bölümü ayrımının görev uyuşmazlığı niteliğinde olduğu,

Danıştay Kanunu'nun 60. maddesi uyarınca Danıştayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla gördüğü davalarda esas hakkındaki görüşlerini sunmak üzere dosyaların uygun görülen görev ayrımı doğrultusunda savcılara havale edilmesi gerektiği, somut uyuşmazlıkta dosyanın Danıştay Onuncu Dairesine gönderilmesinden sonra yeniden savcı görüşünün alınmamasının hukuka ve usule aykırı olduğu, dava konusu Genelge'nin dayanağını teşkil eden 4447 sayılı Kanun'un geçici 10. maddesinde alt işverenin işçilerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı,

buna rağmen dava konusu düzenlemede ortalama sigortalı sayısının tespitinde hem asıl hem de alt işverenin işçilerinin toplamının dikkate alındığı, bu durumun 4447 sayılı Kanun'a aykırı olduğu, Daire kararında 4447 sayılı Kanun'un geçici 10. maddesinde yer alan "işe alındıkları işyeri" ibaresinden hareketle bu işyerinde çalışan alt işverene ait işçilerin de ortalama sigortalı sayısına katılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine ulaşıldığı,

oysa aynı hükümde yer alan "özel sektör işverenlerince işe alınan ve fiilen çalıştırılan işçi" ibarelerinden de anlaşılacağı üzere ortalama sigortalı işçi sayısının hesabında sadece asıl işverene ait işçilerin hesaba katılması gerektiği, bu suretle dava konusu düzenlemenin Kanunla getirilen muafiyeti kısıtladığı,

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan işyeri kavramı esas alındığında işyerinin işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olarak kabul edilmesi gerektiği, bu tanımlamadaki iş organizasyonu bütünlüğünden belirtilen unsurların işyerine hukuki ve nitelik yönünden bağlı olmasının anlaşılması gerektiği, hukuki yönden bağlılığın ise işçilerin aynı işverene bağlı olmasına işaret ettiği, bu suretle işyeri kavramı içerisinde alt işverene ait işçilerin bulunmadığı,

alt işverene ait işçilerin çalıştığı işyeri bölümünün bu işçiler için ayrı bir işyeri anlamı taşıdığı, alt işverene ait işçilerin sigorta primlerinden asıl işverenin müteselsilen sorumlu tutulmasının alt işverenin asli sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, bu nedenle dava konusu düzenlemenin bütün yükümlülüğü asıl işverene yüklemesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, iş hukukunda muvazaa durumu haricinde işyerinde çalışan işçilerin hesabında alt işverenin işçilerinin dikkate alınmadığı, bu çerçevede dava konusu düzenleme ile mükerrer hesaplama ve ödemeye sebebiyet verildiği,

dava konusu düzenlemeye göre teşvikten yaralanılabilmesi için alt işverenin asıl işverenin işyerinde başladığı tarihten önceki döneme ait borcunun bulunmamasının şart koşulduğu, oysa sorumluluk hukuku uyarınca asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı yalnızca alt işverene verilen iş kapsamında çalışılan süre ile sorumlu olduğu belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, 5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile bu Kanun'a dayanılarak çıkartılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 31 ve 102. maddeleri uyarınca asıl işverenin alt işverene ait işçiler yönünden sosyal sigorta mevzuatında işverene getirilen yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olduğu, alt işverenin asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirdiği,

işaret edilen bu düzenlemeler uyarınca sigorta teşvik primlerinde asıl işverence bildirilen sigortalı sayısının yanında alt işverenlerce bildirilen sigortalı sayılarının dikkate alındığı, buna benzer düzenlemelerin muhtelif teşviklere yönelik ihdas edilen Genelge'lerde yer aldığı, bu çerçevede 4447 sayılı Kanun'un geçici 10. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu Genelge'de hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, Daire kararının onanması gerektiği savunulmuş, diğer davalı idare Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.