Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/790 K.2021/1091

Dava konusu istem: Mardin Gümrük Müdür Vekili olarak görev yapan davacı tarafından, 30/05/2009 tarih ve 27243 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gümrük Müsteşarlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve anılan Yönetmeliğin eki Ek-1 Değerlendirme Formu ile 19/12/2009 tarihinde yapılacağı belirtilen görevde yükselme sınavının ve davacının sınava çağrılmamasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 25/09/2019 tarih ve E:2019/67, K:2019/4410 sayılı kararıyla; dava hakkında kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen davanın reddine, kısmen ehliyet yönünden reddine yönelik Danıştay Beşinci Dairesinin 28/05/2012 tarih ve E:2009/6716, K:2012/3769 sayılı kararının, dava konusu Yönetmeliğin eki Ek-1 Değerlendirme Formunun 7/a maddesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmı ile davacının sınava çağrılmaması işlemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/03/2015 tarih ve E:2013/3376, K:2015/854 sayılı kararıyla bozulması üzerine söz konusu bozma kararına uyularak;

Yönetmeliğin eki Ek-1 Değerlendirme Formunun 7/a maddesi yönünden;

Yönetmeliğin eki Ek-1 Değerlendirme Formunun 7. maddesinde kamu personelinin aldığı her disiplin cezasından (Af kapsamına girenler hariç), a) Her uyarma ve kınama cezası için -2 puan düşülmesinin öngörüldüğü, 13/05/2010 tarih ve 27580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 13. maddesi ile Anayasa'nın 129. maddesinin 3. fıkrası değiştirilerek, uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında bırakılmasını düzenleyen hükmün yürürlükten kaldırıldığı,

anılan değişiklik uyarınca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, uyarma ve kınama cezalarını yargı denetimi dışında bırakan 135. maddesinin de, 25/02/2011 günlü Resmî Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 113. maddesi ile değiştirildiği ve uyarma ve kınama cezaları için yargı yolunun açıldığı,

buna göre, uyarma ve kınama cezaları için yargı yolunun açıldığı 25/02/2011 tarihinden itibaren, görevde yükselme eğitimine katılacak olanların belirlenmesi için yapılacak değerlendirme ve puanlamada, söz konusu cezaların dikkate alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Olayda ise, dava konusu 30/05/2009 tarih ve 27243 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gümrük Müsteşarlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği hükümleri uyarınca, 2009 yılında düzenlenmiş olan görevde yükselme sınavına davacının çağrılmamasına ilişkin işlemin de dava konusu edilmiş olması karşısında, anılan uygulama işlemi tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri esas alınmak suretiyle hukuksal denetimin yapılması gerektiği,

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan, Anayasa'nın 129. maddesinin 3. fıkrasında, "uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz." hükmüne göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 135. maddesinde, Devlet Memurlarının uyarma ve kınama cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurmalarına olanak tanınmadığından, hukuki denetim dışında tutulan bu cezalar nedeniyle memurların hizmet puanlarından eksiltme yapılmasına yönelik Yönetmelik eki Ek-1 Değerlendirme Formunun 7/a maddesinde hukuka uyarlık bulunmadığı,

Davacının, Ek-1 Değerlendirme Formuna göre hesaplanan puanının yetersiz olması nedeniyle sınava çağrılmamasına ilişkin işlem yönünden;

Dava konusu Ek-1 Değerlendirme Formunun hukuka aykırılığı saptanan 7/a maddesi uyarınca adayların hizmet puanının 2 puan eksik hesaplanmış olması karşısında, idarece Formun anılan kriteri değerlendirme dışı bırakılarak yeni bir sıralama yapılması gerekmekte olduğundan, davacının, puanının yetersiz olması nedeniyle sınava çağrılmamasına ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık görülmediği,

Gerekçesiyle Yönetmeliğin eki Ek-1 Değerlendirme Formunun 7/a maddesinin ve davacının 19/12/2009 tarihinde yapılacağı belirtilen görevde yükselme sınavına çağrılmamasına ilişkin işlemin iptaline; davadaki haklılık oranına göre yargılama giderinin yarısı nispetindeki miktarın taraflar üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, davalı idareler lehine vekâlet ücretine hükmedilmemiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idarelerden Ticaret Bakanlığı tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 13/01/2012 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı, hukuki değerlendirmeye konu olacak bir düzenleyici işlem olmadığına göre hükümleri hakkında karar verilmesine de yer bulunmadığı,

davacı tarafın 19/12/2009 tarihinde yapılacağı belirtilen görevde yükselme sınavının ve kendisinin sınava çağrılmamasına ilişkin işlemin hukuka uygunluğunun denetimi için ise o dönem yürürlükte bulunan Yönetmelik hükümlerinin hukuki incelemesinin yapılması gerektiği, dava konusu Değerlendirme Formunun 7. maddesinde yer alan disiplin cezalarına ilişkin ölçütlerinde Genel Yönetmeliğe ve hukuka uygun olduğu, işlem tarihinde yürürlükte bulunan düzenlemeler uyarınca hesaplanan puanıyla davacının sıralamaya giremediği ve sınav öncesi hizmet içi eğitime katılamayacaklar arasında yer aldığı;

dolayısıyla bireysel işlemin dönemin yürürlükte olan mevzuatına göre hukuk ve usule uygun olarak tesis edildiği; ayrıca kararda idareleri lehine vekâlet ücretine hükmedilmemiş olmasının bu yönüyle de kararın bozulmasını gerektirdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkün olduğu belirtilmiş; 4. fıkrasında, "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır." denilmiş; 50. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Danıştay İkinci Dairesinin temyize konu kararının iptale ilişkin kısmı; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/03/2015 tarih ve E:2013/3376, K:2015/854 sayılı bozma kararında belirtilen gerekçeler göz önüne alınarak verilmiş bir karar olduğundan, usul ve hukuka uygun bulunmakta ve bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır.

Öte yandan, temyizen incelenen kararın Ticaret Bakanlığı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmı da usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısmının da bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Davalı idarelerden Ticaret Bakanlığı tarafından, temyiz dilekçesinde lehlerine vekâlet ücretine hükmedilmediğinden kararın bu yönüyle de bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; davanın kısmen karar verilmesine yer olmadığı, kısmen reddi, kısmen ehliyet yönünden reddine yönelik Danıştay Beşinci Dairesinin 28/05/2012 tarih ve E:2009/6716, K:2012/3769 sayılı kararının karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmı ile davanın reddine ilişkin kısımlarının, davacı tarafından temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/03/2015 tarih ve E:2013/3376, K:2015/854 sayılı kararıyla bozulduğu,

söz konusu bozma kararına uyularak Danıştay İkinci Dairesince verilen 25/09/2019 tarih ve E:2019/67, K:2019/4410 sayılı temyize konu kararla da bozulan kısımlara yönelik olarak iptal hükmü kurulduğu, böylece davanın nihayetinde kısmen ehliyet ret, kısmen iptal ile sonuçlandığı ancak davalı Ticaret Bakanlığı vekil ile temsil edilmesine karşın lehine vekâlet ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda, Danıştayın; kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik ve yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda; davalı Ticaret Bakanlığı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesine yönelik söz konusu maddi hatanın yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşıldığından, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 1/b bendi hükmü uyarınca, temyize konu Daire kararının hüküm fıkrasına, "karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.475,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelerden Ticaret Bakanlığına verilmesine" ibaresi eklenerek, kararın düzeltilerek onanması gerektiği oyuyla, Daire kararının davalı Ticaret Bakanlığı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi kısmının onanmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX- Davalı idarelerden Ticaret Bakanlığı tarafından, temyiz dilekçesinde lehlerine vekâlet ücretine hükmedilmediğinden kararın bu yönüyle de bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; davanın kısmen karar verilmesine yer olmadığı, kısmen reddi, kısmen ehliyet yönünden reddine yönelik Danıştay Beşinci Dairesinin 28/05/2012 tarih ve E:2009/6716, K:2012/3769 sayılı kararının karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmı ile davanın reddine ilişkin kısımlarının, davacı tarafından temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/03/2015 tarih ve E:2013/3376, K:2015/854 sayılı kararıyla bozulduğu, söz konusu bozma kararına uyularak Danıştay İkinci Dairesince verilen 25/09/2019 tarih ve E:2019/67, K:2019/4410 sayılı temyize konu kararla da bozulan kısımlara yönelik olarak iptal hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde, avukatlık ücretinin yargılama giderlerine dahil olduğu, 326. maddesinde ise, avukatlık ücretinin de aralarında bulunduğu yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği hükümleri yer almıştır.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinde ise, "Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir. " hükmüne yer verilmiştir.

Davanın nihayetinde, kısmen ehliyet ret, kısmen iptal ile sonuçlandığı anlaşılmakta olup, dosya evrakında, davalı Ticaret Bakanlığı (mülga Gümrük Müsteşarlığı) tarafından yasal süresi içinde savunma sunulduğu görüldüğünden anılan idarenin vekâlet ücretine hak kazandığı, kararda lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesinde yukarıda aktarılan mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Ayrıca, yargılama giderlerinden olan vekâlet ücreti hakkında esas hükümle birlikte karar verilmesi, bu hâliyle vekâlet ücretine de esas hakkında kararı veren Dairece hükmedilmesi gerekmektedir.

Her ne kadar 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde temyiz incelemesinde Danıştayın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükmüne yer verilmiş ise de, vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu konuda hüküm kurulmamış olmasının maddi hata kapsamında değerlendirilebilecek bir husus olmadığı, Daire kararının davalı idarelerden Ticaret Bakanlığı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi yönünden bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.