Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/103 K.2021/1653

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin …tarih ve …sayılı kararın iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 27/02/2020 tarih ve E:2016/57468, K:2020/1692 sayılı kararıyla;

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmeler yapılarak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, …Bölge Adliye Mahkemesi …Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile anılan Mahkeme kararının bozulduğu; dosyanın yargılamasına devam edildiği;

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"ndan, davacı tarafından …GSM numarasından, …IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiği; 04/09/2014-02/03/2015 tarihleri arasında ByLock uygulamasına 428 bağlantı kurduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, tanık ifadelerinin ve davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

…üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Yine davacının üzerine atılı suçtan tutuklandığı sırada üzerinde 4 adet 1 Amerikan Doları ve 1 adet 10 Amerikan Doları paranın bulunduğu, gerek adli yargıda gerekse idari yargıda dava dosyalarına yansıyan bilgilerden, örgütün mensuplarına motivasyon sağlamak amacıyla örgüt lideri tarafından gönderildiği ileri sürülen 1 dolarlar dağıttığı, örgüt mensuplarının verilen bu 1 dolarlara kutsallık atfederek üstlerinde ya da korunaklı yerlerde sakladıklarının görüldüğü, davacının 19/07/2016 tarihinde … Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna teslim edildiğinde yapılan üst aramasında, üzerinde 4 adet 1 doların bulunduğu, davacının bu tespite ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı, bu hususun davacının örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir diğer unsur olduğu belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemlerle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, savunma hakkının tanınmamasının ölçüsüz olduğu ve durumun gerektirdiği zorunluluk kapsamına girmediği, mesleki hayatında bu örgütle hangi düzeyde irtibat ve bağlantısının bulunduğunun, emir ve talimat aldığının somut olarak ortaya konulamadığı; uyuşmazlıkta 2802 ve 6087 sayılı Kanunlar ile Anayasa'nın 139 ve 140. maddelerinin uygulanması gerektiği, Anayasa'nın anılan hükümleri nedeniyle 667 sayılı KHK'nın hakim ve savcılar hakkında uygulanma olanağının olmadığı.

667 sayılı KHK ile yeni bir suç ve ceza ihdas edildiği, bunun temel hak ve özgürlükleri ilgilendiriyor oluşu sebebiyle ancak kanunla yapılabileceği; dava konusu işlemin göreve son verme işlemi olmayıp meslekten çıkarma işlemi olduğu, bu sebeple karar tesis edilmeden önce disiplin hukukuna ilişkin usulü kuralların uygulanması gerektiği, ancak, bu usul kurallarına uyulmadan işlem tesis edildiği, savunması alınmadan meslekten çıkarma kararının tesis edildiği, yeniden inceleme talebinin ve açılan davanın savunma hakkının verilmesi olarak değerlendirilemeyeceği; dava konusu işlemde kendisi ile ilgili hiçbir gerekçe ve açıklamanın bulunmadığı,

idari işlemin kişiselleştirme yapılmadan tesis edildiği, davalının gönderdiği evrakın hiçbiri karar tarihinde mevcut olmadığından, bu delillere göre HSK'nın dava konusu kararı alamayacaığı.

667 sayılı KHK ile getirilen suç ve bu suça uygulanacak cezanın ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki fiil ve olaylara uygulanabileceği, suç ve cezalar geçmişe yürütülemeyeceğinden AİHS'nin 7. maddesine aykırı davranıldığı; istihbari verilerin soruşturmalarda delil olarak kullanılamayacağı; anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği yönündeki gerekçenin varsayıma dayalı, soyut ve keyfi olduğu.

ByLock kullanıcısı olmadığı, bu iddianın teknik ve hukuki olarak kanıtlanamadığı; tanık beyanlarının disipliner bir suça dayanak olamayacak derecede basit, zayıf nitelikte kişisel yorum ve tahminlerden ibaret olduğu, görgüye dayalı olmadığı; …üyeliğinin somut delil ve olguyu göstermediği, yargısal denetim tarafsız ve bağımsız yapılmadığından adil yargılama hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.