Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1071 K.2021/3439

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararının iptali, yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun'un) 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 01/10/2020 tarih ve E:2016/57556, K:2020/4071 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının Anayasa'ya aykırılık istemi yerinde görülmemiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda .... Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve Daireleri kararının verildiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının incelenmesinden; davacının ...ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Öte yandan, davalı idarece dosyaya sunulan ...ID ve ...ID numaralı dava dışı ByLock kullanıcılarına ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanaklarında yer alan yazışma içeriklerinin incelenmesinden; davacının adına, soyadına ve görev yaptığı yere açıkça yer verildiğinin görüldüğü, yazışma içeriğinin de davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olarak değerlendirildiği,

Ayrıca, ankesörlü telefon görüşmesi kaydı ile ilgili aktarılan hususların ve davacı hakkındaki iletişime dair kayıtların incelenmesinden, davacının örgütsel amaçlı haberleşme araçlarından olan “ankesörlü/sabit hatlardan aranma” yöntemi kullanılmak suretiyle gizli iletişim sistemine dahil olduğunun anlaşıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Yine davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK'da etkin olduğu dönemde Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görevlendirilmesinin yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Son olarak davacının bilgisayarında yapılan inceleme sonucu, bir dosya içeriğinde FETÖ/PDY lideri Fetullah Gülen'e ait video DVD izinin ve bir klasör içeriğinde örgütsel nitelikte olan bamteli, nağme, sıfır merkez, öncüler isimli klasör izlerinin bulunması hususunun davacı hakkında yukarıda aktarılan diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olarak değerledirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 667 sayılı KHK'nın değiştirilerek kabul edilmesine dair 6749 sayılı Kanun'un OHAL döneminde ve OHAL çerçevesinde alınan bir tedbir olduğu, OHAL süresi ile sınırlı olduğundan, uygulanan cezanın yasal dayanağı olamayacağı.

667 sayılı KHK'nın olayda uygulanma olanağının bulunmadığı, uyuşmazlıkta Anayasa ve 2802 sayılı Kanun'da belirtilen usullerin ve güvencelerin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu, kişiselleştirme yapılmadığı ve savunma hakkının ihlal edildiği; hakkındaki derdest ceza yargılamasında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunmadığı.

667 sayılı OHAL KHK'sının 3/1. maddesindeki mensubiyet, iltisak, irtibat ifadelerinin subjektifliğe açık olduğundan hukuk devletinde yerinin olmadığı, Daire kararında bu hususların somut olarak ortaya konulmadığı; yargısal denetimde dava konusu işlem tesis edildiği sıradaki durum göz önünde bulundurulmadan sonradan elde edilen belgelere göre yargılama yapıldığı, dava konusu kararın dayanağı olan delilerin davalı idarece sonradan tespit edilerek sunulan belgeler olduğu;

söz konusu yapının 26/05/2016 tarihinde terör örgürtü suçlaması ile suçlandığı ancak 13/07/2017 tarihinden önce silahlı bir terör örgütü olduğuna dair bir mahkeme kararı bulunmadığı, 667 sayılı OHAL KHK'sının 23/07/2017 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında evrensel hukuk ilkelerine göre ancak bu tarihten sonraki olaylara ve suçlara uygulanabileceği, aksi halde AİHS'nin 7.maddesine aykırılık teşkil edeceği; sosyal haberleşme programı olan ByLock uygulamasını kullanmadığı, ByLock verilerinin elde ediliş yöntemi itibarıyla hukuken geçerli delil olup olmadığı;

dijital delillere müdahalenin kolay olması nedeniyle bu verilere ilişkin tereddütlerin bilirkişi raporları ile giderilmesi gerektiği, bu verilerin MİT tarafından istihbarat çalışmaları sonucu elde edilmiş veriler olduğu dolayısıyla yargılamada kullanılamayacağı, tanık ifadelerinin birlikte görev yaptığı eski hakim-savcıların tahmine dayalı varsayımsal ve çelişkili beyanlarından ibaret olduğu, bu kapsamda tüm bilgilerin 15/07/2016 tarihinin öncesine ait olduğu.

YARSAV'ın yasal olarak kurulmuş ve yasal faaliyet gösteren bir dernek olduğu, hiç kimsenin talimatı, baskısı ve yönlendirmesi olmaksızın kendi hür iradesi ile bu Derneğe üye olduğu, söz konusu Dernek üyeliğinin aleyhine kullanılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.