Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1185 K.2022/1708

Dava konusu istem: Milli Savunma Bakanlığınca 15/02/2017 tarihinde onaylanan ve Resmi Gazete'de yayımlanmadan yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Kıyafet Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4/A maddesinde yer alan “Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı mensubu bayan subaylar, sözleşmeli subaylar, astsubaylar, sözleşmeli astsubaylar ve askeri öğrenciler ile bunların adayları ve kursiyerleri; resmi üniformaları ile birlikte şapka, bere veya kep altına, başlarına taktıkları üniforma renginden, istihkak olarak verilen desensiz giysileri yüzlerini kapatmayacak şekilde takabilirler. Bu Yönetmelik ekinde yer alan örnek kıyafet biçimleri, bu maddede yer alan düzenlemelere aykırı olarak yorumlanamaz ve uygulanamaz.” düzenlemesinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 19/11/2020 tarih ve E:2017/1671, K:2020/3436 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazlarının yerinde görülmediği,

Anayasa'nın -davanın açıldığı tarihteki haliyle- 124. maddesi, "Başlangıç" kısmı, 2., 5., 12., 13., 14., 24., 48., 49., 128.; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9.; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 18.; 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun’un 5.; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek-19. madde düzenlemelerine yer verildikten sonra;

Usul Yönünden;

Dava konusu düzenlemenin; davalı idarenin; kamuoyunu ilgilendirmeyen ve sadece kendi personeli ile kurum içi uygulamalarına ilişkin düzenleme olduğu, anılan düzenlemenin, 3011 sayılı Kanun'da öngürülen Resmi Gazete'de yayımlanması zorunlu yönetmeliklerden olmadığı sonucuna varıldığından, Resmi Gazete'de yayımlanmadan yürürlüğe konulmasında hukuka aykırılık görülmediği,

Esas Yönünden;

Dava konusu düzenlemeyle temel hak ve hürriyetlere bir sınırlama getirilmediği, din ve vicdan hürriyeti kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülük gereği serbestlik getirildiği, daha evvel kanunilik şartı mevcut olmaksızın getirilen sınırlamanın dava konusu düzenleme ile kaldırıldığı, bu durumda, gerek iç hukukumuza göre gerekse Uluslararası Sözleşmelere göre idareye verilen takdir hakkı bağlamında yapılan dava konusu düzenlemede, laiklik ilkesi ile temel hak ve hürriyetlerin kullanılması konusunda bir orantısızlık, kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu düzenlemeyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay ve askeri öğrencilerin türbanla kamu hizmet ve türbanla eğitim hizmeti görmesine izin verildiği, dava konusu düzenlemenin sebep, konu ve maksat bakımından hukuka aykırı olduğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına uyumlu bir düzenleme olmadığı (Leyla Şahin/Türkiye kararı), Daire Üyelerinden H.Ş.Ü hakkında reddi hakim taleplerinin mevcut olduğu, temyize konu Daire kararının muhalefet şerhinde Yönetmelik değişikliğinin kamu personeline ait genel hükümleri kapsadığı ve bu niteliğiyle Resmi Gazete’de yayımlanacak yönetmeliklerden olduğu,

ancak Resmi Gazete’de yayımlanmadan yürürlüğe konulmuş olması sebebiyle dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı ve iptaline karar verilmesinin belirtildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Davacı siyasi partinin dava açma ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığından, Daire kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar iptal davası olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un ilk inceleme konularının belirlendiği 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin, görev ve yetki, idari merci tecavüzü, ehliyet, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet ve aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerine uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği belirtilmiş; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, ehliyet konusunda kanuna aykırılık görülmesi halinde davanın reddedileceği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinde iptal davası; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı oldukları ileri sürülen idari işlemlerin iptalleri amacıyla menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanmıştır.

Hukuk devletinin özünü; devletin hukuka bağlılığı, devlet organlarının hukukun içinde kalarak işlem ve eylemler yapabilmesi oluşturmaktadır. Anayasal bir ilke olarak, devletin tüm faaliyetlerinin yargısal denetime açık olması hukuk devletinin vazgeçilmez bir niteliği olup; yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin en önemli unsurlarından biri konumundadır.

Bununla birlikte bir idari işlemin yargı denetimine tabi tutulması için yapılacak başvurular belirli usuli koşullara tabiidir. Bu bağlamda bir idari işlemden dolayı iptal davası açılabilmesi için iptali istenilen idari işlem ile davacı arasında bir menfaat ilişkisinin bulunması gerekir.

İdari işlem ile davacı arasındaki bağı ve ilgiyi anlatan menfaat ilişkisi kavramından söz edilebilmesi için; gerek doktrin, gerekse içtihatlar, bu ilişkinin meşru, davacıyı etkileyecek bir biçimde kişisel ve güncel olması gerektiğinde birleşmektedirler.

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 18/07/2018 tarih ve 2015/3690 başvuru numaralı kararında da.

"2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yer alan ve iptal davasının subjektif ehliyet koşulu olan "menfaat ihlali" kavramı; idari makamlar tarafından gerçekleştirilen ancak bireyin menfaatini etkilemeyen, bir başka ifadeyle birey üzerinde herhangi bir hukuksal sonuç doğurmayan işlemlerin uyuşmazlık konusu yapılarak hem yargının hem de idarenin sürekli ve gereksiz bir biçimde meşgul edilip işleyemez hâle gelmesini engellemek, bu suretle gerek yargı hizmetinin gerekse idarenin asli görevi olan kamu hizmetlerinin hızlı,

düzenli ve etkin biçimde yürütülmesini sağlamak düşüncesiyle davacı ile arasında menfaat bağı kurulamayan işlemlerden doğan uyuşmazlıkların esasının incelenmemesi maksadıyla idari yargıya ilişkin bir usul kuralı olarak düzenlenmiştir." ifadelerine yer verilerek sözü edilen usul kuralının düzenlenme amacı ortaya konulmuştur.

Bu bağlamda, sözü edilen menfaat ilişkisinin varlığı ve sınırları ise, her olayda yargı yerince uyuşmazlığın niteliğini ve ilgili mevzuat hükümlerini gözönünde bulundurarak dava konusu işlemin davacının hukuki durumu üzerinde yaratabileceği etki ve sonuçlardan hareketle değerlendirilir.

Somut olayda, dava konusu edilen düzenlemeyle, kıyafet noktasında Türk Silahlı Kuvvetleri personeline daha önceden getirilmiş olan kısıtlamaların kaldırıldığı ve böylelikle.

Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı mensubu kadın personelin (subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, askeri öğrenciler ile bunların adayları ve kursiyerleri) resmi üniformaları ile birlikte şapka, bere veya kep altına, başlarına taktıkları üniforma renginden, istihkak olarak verilen desensiz giysileri yüzlerini kapatmayacak şekilde takabileceklerine ilişkin bir serbesti getirildiği görülmekte olup, davacının, davaya konu ettiği kıyafet değişikliğine ilişkin düzenleme ile değişen hukuki durumun tarafı ya da yararlananı olmadığından güncel,

kişisel ve meşru bir menfaat ilişkisinin bulunduğunun kabulüne imkan bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacı siyasi partinin dava açma ehliyeti bulunmaması nedeniyle uyuşmazlığın esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmamakta olup, davanın reddi yolundaki Daire kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Milli Savunma Bakanlığınca 15/02/2017 tarihinde onaylanan ve Resmi Gazete'de yayımlanmadan yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Kıyafet Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4/A maddesinde yer alan “Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı mensubu bayan subaylar, sözleşmeli subaylar, astsubaylar, sözleşmeli astsubaylar ve askeri öğrenciler ile bunların adayları ve kursiyerleri; resmi üniformaları ile birlikte şapka, bere veya kep altına, başlarına taktıkları üniforma renginden, istihkak olarak verilen desensiz giysileri yüzlerini kapatmayacak şekilde takabilirler.

Bu yönetmelik ekinde yer alan örnek kıyafet biçimleri, bu maddede yer alan düzenlemelere aykırı olarak yorumlanamaz ve uygulanamaz.” düzenlemesinin iptali istemiyle açılan davada. Danıştay İkinci Dairesince verilen davanın reddine ilişkin 19/11/2020 tarih ve E:2017/1671, K:2020/3436 sayılı kararı, davacı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun ''Genel Başkan'' başlığını taşıyan 15. maddesinde; partiyi temsil yetkisinin genel başkana ait olduğu; kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydı ile parti adına dava açma ve davada husumet yetkisinin, genel başkana veya ona izafeten bu yetkileri kullanmak üzere parti tüzüğünün göstereceği parti mercilerine ait olduğu kurala bağlanmıştır.

Davacı siyasi partinin ülke menfaatini gözeterek ülke çapında kamu yararı için faaliyet göstermek üzere teşkilatlanmış bir tüzel kişiliği olduğu göz önüne alındığında, hem hukukun tesisi hem de kamu yararı için, uyuşmazlık konusu düzenlemeye karşı dava açma ehliyetinin olduğunun kabulü gerekmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir.

Kamu hizmetinde "laiklik ilkesi" tarafsızlık ilkesinin bir unsuru olup, dinsel alanda tarafsızlık, laiklik olarak da tanımlanabilir.

Tarafsızlık, kamu hizmetine hakim olan temel ilkelerden biridir. İdareye yüklenmiş bir ödev niteliğini taşıyan tarafsızlık ilkesi ile kamu hizmetini yürüten personele siyasi, sosyal ve dinsel eğilimlerini dışa yansıtmama yükümlülüğü getirilmiş, kamu hizmetinin düzenli ve her türlü kuşkudan uzak bir şekilde yürütülmesi amaçlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 7. maddesinde yer verilen tarafsızlık ve eşitlik ilkesine bağlı kalmakla yükümlü bulunan kamu personelinin, hizmetin yürütümünde taraflı davrandığı yönünde şüpheye neden olmaması, siyasi görüşlerini, dinsel aidiyetlerini hiçbir şekilde belli etmemesi gerekir.

Her ne kadar davalı idarece, düzenlemenin dini inanç ve ibadet hürriyetini güvence altına alarak, kadın personele istemesi halinde belirli şekil ve şartlar altında başını kapatma özgürlüğü tanıdığı belirtilmekte ise de; idarenin düzenleme alanının kamu hizmetinin gerekleri ve kamu yararıyla sınırlı bulunması, kamu hizmetinin ana ilkelerinden olan tarafsızlık ilkesinin idarece öncelikle gözetilmesinin gerekmesi nedeniyle, kamu hizmetini yürütmekle yükümlü bulunan ve bu statüye girerken belirli ilkelere uymayı kabul eden kamu görevlilerinin, din ve vicdan hürriyetinden bahisle dinsel mensubiyetlerini öne çıkarmalarına olanak sağlayacak şekilde kural getirilmesi, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "laiklik ilkesi" varlığını korudukça, hukuken kabul edilemez.

Açıklanan nedenlerle; Din ve vicdan özgürlüğü bağlamında kamu personelinin dinsel aidiyetini göstermesine imkan tanınmasının; kamu görevini yerine getirirken ne kadar tarafsız davranırsa davransın, hizmetten yararlanan kişilerde şüpheye yol açabileceği ve bundan da kamu hizmetinin zarar göreceği açık olduğundan, dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği oyuyla, aksi yöndeki davanın reddi yolundaki kararın sonucu itibariyle onanmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.