Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1211 K.2021/3468

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile irtibat ve iltisakının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine dair aynı Kurulun ... tarih ve .. sayılı kararının iptali ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve diğer özlük haklarının işlemin tesis edildiği tarihten itibaren işleyecek faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 01/10/2020 tarih ve E:2017/439, K:2020/4062 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve Daireleri kararının verildiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediği,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın incelenmesinden; davacının ... ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğu ve 01/01/2014-21/07/2016 tarihleri arasında ByLock programı için kiralanan hedef IP'lerine toplam 14.745 kez bağlantı kurduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgütün yönlendirmesiyle avukatlık mesleğinden hakimliğe geçtiğine, örgüt toplantılarına katıldığına, avukat olduğu dönemde avukatlardan sorumlu abi olarak görev yaptığına, yine bu dönemde örgüte müzahir bir derneğin faaliyetlerine katıldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Diğer deliller yönünden, davacının dijital materyallerinde örgütsel yazışma ve dokümana rastlanıldığı, bu husus davacı hakkında yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Ayrıca, davacının ev aramasında üç adet 1 doların bulunduğu, davacı hakkındaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Yine, davacının diğer örgüt mensuplarıyla ve örgüte müzahir kurum ve kuruluşlarla telefonla görüşmek suretiyle irtibatının bulunduğu tespitinin, davacı hakkında yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Son olarak da, davacının örgüte müzahir olduğundan bahisle KHK ile kapatılan dernekte üyelik kaydının bulunduğu tespitinin, davacı hakkında yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve diğer özlük haklarının işlemin tesis edildiği tarihten itibaren işleyecek faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu Daire kararında yer alan ByLock programı ile ilgili 06/02/2019 tarihli bilirkişi raporuna göre bu program kullanıcısı olmadığı, CGNAT kayıtlarında da, HTS raporları ile çelişen, hayatın olağan akışına uymayan, teknik imkânsızlıklar içeren hataların mevcut olduğu; hiçbir suretle tanımadığı itirafçı tanık/sanık ifadelerinin hukuki değerinin bulunmadığı, söz konusu ifadelerin kamuya açık bir duruşmada tekrarlanmadığı, yasa dışı delil niteliğinde olduğu, ifadelerde suç işlediğine dair herhangi bir iddianın bulunmadığı, yüzleştirme talebinin yerinde görülmediği,

yine birtakım şüpheli tanık ifadelerinin ve mahkeme kararının kendisine tebliği edilmediği; dijital verilerine kanuna aykırı olarak el konulduğu dolayısıyla o aşamadan sonra elde edilen verilerin kendisine ait olduğunun ispatlanması gerektiği; evinde 3 adet 1 dolar dışında başkaca yabancı hatıra paraların bulunduğu, söz konusu dolarların çocuğunun çalışmaları sonucu kazandığı paralardan arta kalan bozukluklar olduğu; adını dahi bilmediği bir Dernek üyeliğine üye olduğu bilgisine yer verildiği, oysa yasal olarak bu derneğe üye olmasının mümkün olmadığı bu hususta gerekli kanuni araştırılma yapılmadan karar verildiği;

uyuşmazlıkta 2802 ve 6087 sayılı Kanunlar ile Anayasa'nın 139 ve 140. maddelerinin uygulanması gerektiği, Anayasa'nın anılan hükümleri nedeniyle 667 sayılı KHK'nın hakim ve savcılar hakkında uygulanma olanağının olmadığı.

667 sayılı KHK ile yeni bir suç ve ceza ihdas edildiği, bunun temel hak ve özgürlükleri ilgilendiriyor oluşu sebebiyle ancak kanunla yapılabileceği; dava konusu işlemin göreve son verme işlemi olmayıp meslekten çıkarma kararı olduğu, bu sebeple karar tesis edilmeden önce disiplin hukukuna ilişkin usul kurallarının uygulanması gerektiği, ancak, bu usul kurallarına uyulmadan, savunması alınmadan işlem tesis edildiği, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin, temel hakları ve hakimlik ve savcılık teminatını ortadan kaldırması nedeniyle Anayasa'ya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, hukuka ve mevzuata aykırı olduğu;

hakkındaki ceza davasının kesinleşinceye kadar bekletici mesele yapılmamasının hukuka aykırı olduğu.

ByLock ve Kakao Talk vs. uygulamaları kullanmadığı, dosyada ByLock programı ile ilgili alınmış bir bilirkişi raporunun bulunmadığı, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin yargılamalarda kullanılamaycağı; söz konusu yapının 26/05/2016 tarihinde terör örgütü suçlaması ile suçlandığı, bu tarihten önce silahlı bir terör örgütü olduğuna dair bir karar bulunmadığı, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komitesi görüşü ve evrensel hukuk ilkelerine göre ancak 15 Temmuz 2016 tarihden sonraki olaylara ve suçlara uygulanabileceği; gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği;

adil yargılanma, özel hayata saygı, eğitim ve mülkiyet haklarının, mahkemeye erişim, makul sürede yargılanma, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, silahların eşitliği, suçun şahsiliği, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkelerinin ve masumiyet karinesinin ihlal edildiği; tedbirin ölçülü olmadığı, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyulmadığı, çekirdek haklara müdahalede bulunulduğu, insan haklarının ihlal edildiği; davalı idarenin ve Danıştayın tarafsızlığını kaybettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.