Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1241 K.2021/2507

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ...sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin ...tarih ve ...sayılı kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 19/09/2019 tarih ve E:2017/460, K:2019/4862 sayılı kararıyla;

Davacının, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden işin esasına geçilerek; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda .... Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun Antalya Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin anlaşıldığı,

ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı .... Ağır Ceza Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında davacının ...nolu GSM hattı ile 28/09/2014-07/02/2015 tarihleri arasında ByLock uygulamasına farklı yerlerden bağlandığının, toplam 1676 kez telefonun sinyal verdiğinin ve sinyal alınan yerlerin davacının HTS kayıtları ile uyumlu olduğunun tespit edildiğinin görüldüğü; davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından ...GSM numarasından, ...IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, tanık ifadelerinin ve davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğunun anlaşıldığı,

Diğer hususlar yönünden, davacıya ait dijital verilerin incelenmesi neticesinde FETÖ/PDY terör örgütünün elebaşı Fetullah Gülen'e ait birçok video görüntüsü ve ses dosyası tespit edilmesinin davacının anılan örgütle iltisak veya irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında ceza hukuku anlamında bir suçlama ve ceza bulunduğu için ceza hukukuna dair tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanması gerektiği. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile suç oluşturmadığı karara bağlanmış iddia, olay, olgu eylem, faaliyet veya işlemlerin karar gerekçesinde kullanılamayacağı.

26/05/2016 tarihinden önce "Cemaat" isimli oluşumun bir terör örgütü olmadığı, bu tarihten önce icra edilmiş yasal faaliyetlerin terör suçlamalarına dayanak yapılamayacağı. OHAL KHK'larında yer alan iltisak ve irtibat kavramlarının keyfiliğe açık olduğu, net ve belirgin olmadığından temel haklara müdahaleye yasal dayanak olamayacağı.

OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde meslekten çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden hakkında uygulanan işlemin anayasal dayanağının kalmadığı; sonradan tespit edilen delillerin önceki kararı hukuka uygun hale getirmeyeceği; suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği; anayasal düzene sadakat yükümlülüğü dava konusu kararda yer almadığı için mahkemece bu gerekçeye dayanılamayacağı.

ByLock delilinin usulüne uygun olarak temin edilmediği, bu delil kullanılarak verilen kararın bozulması gerektiği; somut olayda ByLock'a ilişkin ana delillerin Dairece istenip birer örneğini tebliğ edip, görüşü alınmadan karar verildiğinden çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği, Dairece bu delilin bilirkişi incelemesi yaptırılıp, tartışılmadığı için bu açıdan Dairenin bağımsız olmadığı; temyiz aşamasında Ankara Cumhuriyet Başşsavcılığında saklanan ByLock verilerinin yer aldığı hard disk ve flash belleğin birer örneğinin istenerek kendisine tebliğ edilip savunmasını hazırlamasına imkân tanınmasını talep ettiği;

itirafçı tanık/sanık ifadelerinin hukuki değerinin bulunmadığı, söz konusu ifadelerin kamuya açık bir duruşmada tekrarlanmadığı, yasa dışı delil niteliğinde olduğu, ifadelerde suç işlediğine dair herhangi bir iddianın bulunmadığı; içeriğinde şiddet unsuru bulunmayan, yasal bir eserin evde bulundurmanın suç olduğunu gösteren bir yasa hükmü bulunmadığı, bu hususun cezalandırmaya dayanak yapılmasının kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal ettiği; hakkındaki mahkumiyet kararının meslekten çıkarıldığı tarihten sonra ortaya çıkmış bir durum olduğu,

daha önce verilen cezayı hukuka uygun hale getirmeyeceği, aynı suçlama ve faaliyetlere dayalı ağır bir hapis cezasına mahkum edildiği Dairece bilinmesine rağmen dava dilekçesinde belirttiği non bis in idem ilkesine aykırı olarak davanın reddedildiği, bu hususta bir değerlendirme yapılmadığından gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği; adil yargılanma, özel hayata saygı, eğitim ve mülkiyet haklarının, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkelerinin ve masumiyet karinesinin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısımının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde, davacının, ceza yargılaması sonucunda .... Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddedildiği ve bu mahkumiyet kararının kesinleşmediği belirtilmişse de; temyiz aşamasında UYAP kayıtlarının incelenmesi sonucunda, davacının mahkumiyetine ilişkin .... Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, 27/05/2019 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.