Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1274 K.2021/2823

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kaldığı maddi ve manevi zararlarının yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 20/10/2020 tarih ve E:2017/934, K:2020/4511 sayılı kararıyla;

Davacının, 6749 sayılı Kanun'un 3. ve 10. maddeleri ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden işin esasına geçilerek; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin E:... , K:... sayılı kararıyla reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında davacının ... no.lu GSM hattı ile 21/08/2014-07/03/2015 tarihleri arasında ByLock programı için kiralanan ... numaralı hedef IP'sine toplam 4053 kez bağlantı kurduğunun tespit edildiği; davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı" ile "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın incelenmesinden, davacının "... " ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına ve grup sorumlusu olarak toplantıları organize ettiğine, üniversitede örgüte müzahir yurtlarda kaldığına, staj döneminde örgüt evlerinde kaldığına, sınavlara örgütün hâkim-savcı sınav çalışma evlerinde hazırlandığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Diğer hususlar (Gizli Haberleşme Programlarına İlişkin Dijital Kalıntılar) yönünden, davacıya ait Kırklareli İl Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen 01/03/2017 tarihli inceleme tutanağında yer verilen dijital materyallerde "bylock, kakaotalk, coverme" uygulamalarına ilişkin kalıntıların bulunduğuna dair tespitin, davacının anılan örgütle iltisak veya irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,

Diğer hususlar (HTS Kayıtları) yönünden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan haklarında soruşturma yürütülen şahıslar ile görüşmeleri içerir HTS kayıtlarının davacı hakkındaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı maddi ve manevi zararlarının yasal faiziyle birlikte tahsili isteminin de reddi gerektiği,

Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen 01/10/2018 tarihli savunmaya cevap dilekçesinde, dava konusu karar nedeniyle uğramış olduğu her türlü zararın ve parasal ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan istemin incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle,

Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemi yönünden davanın reddine; bu karar nedeniyle yoksun kaldığı maddi ve manevi zararlarının yasal faiziyle birlikte tahsili istemi yönünden davanın reddine; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 4.950,00-TL vekâlet ücreti ile buna ilaveten davacının manevi tazminat isteminin de reddedilmesi nedeniyle 4.950,00-TL maktu vekâlet ücretinin de davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, huzurdaki dava ile, davalı idarenin cevap vermemek suretiyle oluşturduğu zımni ret işlemine karşı açılan davaların birleştirilmesi için beyan dilekçesi verilmesine rağmen birleştirme kararı verilmeyerek davanın reddedildiği, ret kararı ile birlikte verilen karşı vekâlet ücretinin hem işlem için hem de manevi tazminat yönünden mükerrer olarak hükmedildiği;

adli yardım kararının, kararın kesinleşmesine kadar devam edeceği halde, Dairece, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra davacıdan alınması şeklinde bir karar verilmesi gerekirken, adli yardım kapsamında kalan yargılama giderleri için müzekkere yazılmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu.

ByLock uygulamasını kullanmadığı, ByLock delilinin elde ediliş şekli usule aykırı olduğu için yasak delil olduğu, KOM tarafından hazırlanan 31/10/2017 tarihli ByLock CBS Sorgu sonucu isimli rapora/tutanağa göre 2 ayrı IMEl numarası üzerinden 21/01/2014 tarihinde bu uygulamayı indirdiği ve kullandığı iddia edilmesine karşın, mahkemece BTK'dan istenen rapor sonucuna göre tek IMEI Üzerinden 21/08/2014 - 07/03/2015 tarihleri arasında bu uygulamayı kullandığının belirtildiği, raporlar arasında çelişki bulunduğundan bu raporlara itibar edilemeyeceği.

Kırklareli Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 01/03/2017 tarihli raporunda SD kart üzerinde yapılan incelemede ByLock ve Kakao Talk uygulamalarının kalıntılarına rastlanıldığı belirtilmesine rağmen ...

Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim ettiren 30/04/2018 tarihli raporda el konulan dijital materyallerde hiçbir suç unsuruna, bilgisayar dosyasına ya da lock kaydına rastlanmadığının belirtildiği, bu raporun ilk raporu yalanlaması karşısında lehine olanın göz önünde bulundurup işlemin iptali yönünde karar verilmesinin gerektiği, hukuken bilirkişi raporu olma ve hukuki delil arz etme özelliği bulunmayan MİT tarafından hazırlanan ByLock raporunun hiçbir şekilde güvenilirliğinin bulunmadığı, dosyada herhangi bir ByLock irtibat analiz bilgisine dair rapor bulunmadığı, ID (kimlik) numarası tespitinin olmadığı,

ByLock rehberinde kayıtlı olduğu iddia edilen hiçbir kişi ve grup bulunmadığı, hiçbir mesaj ve görüşme içeriğinin bulunmadığı, By-Lock değerlendirme ve tespit tutanağında ismi geçen kişilerin dosyalarının celbi ile tutanakların karşılaştırılması ve çelişkilerin giderilmesi hususunda gerekli incelemenin yapılmaması dolayısıyla adil olmayan ve eksik bir yargılama yapıldığı.

1 yılı kapsayacak şekilde iletişimin tespit edilmesinin adil yargılanma hakkı ile özel hayatın gizliliğinin ve haberleşme hürriyetinin ihlali olduğu; bağlandığı iddia edilen IP numarasının ByLock programına ait olup olmadığının belli olmadığı; dijital delillerin suistimale açık olduğu; cep telefonunda herhangi bir uygulamanın kalıntısı yokken SD hafıza kartında da bu uygulamaya rastlanılmasının mümkün olmadığı, hayatın olağan akışına aykırı bu rapora itibar edilemeyeceği, aksi kanaatte ayrı bir bilirkişi raporu aldırılması gerektiği; itirafçı tanık beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiği;

tüm tanıkların beyanlarının soyut, doğruluğu kanıta muhtaç, bu açıdan lehe değerlendirilmesi gereken iddialardan oluştuğu; telefon irtibatları olan kişiler ile ilişkisinin anormal olduğunu gösterir hiçbir delil gösterilmeden bu görüşmelerin terör örgütü üyeliğine delil olarak kabul edilmesinin hukuka ve vicdana aykırı olduğu; kabul etmemekle birlikte işlem yapıldıktan sonra o işlemi haklı gösteren deliller sonradan ikame edilse bile, işlemin yapıldığı esnada o delil bulunmuyorsa işlemin yapıldığı esnada hukuka aykırı olduğunun kabulünün gerekeceği.

HSK tarafından verilen kararda, AİHS'nin 6. maddesinde yer alan ilkelere uyulmadığından adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; masumiyet karinesinin ihlal edildiği.

HSK kararından önce soruşturma yapılmadan savunma hakkı tanınmadan işlemin tesis edildiği; irtibat ve iltisak kavramlarının açık ve belirgin olmadığı, HSK kararında bireyselleştirme yapılmadığı, KHK hükmünün geçmişe yürür şekilde uygulayarak AİHS'nin 7. maddesine aykırı davranıldığı; yeniden incelemenin yine Genel Kurul tarafından yapılması nedeniyle HSK'nın tarafsızlığının tartışılır olduğu.

AİHS'nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesindeki haklarının da ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava konusu uyuşmazlığın, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararından kaynaklanması ve bireysel işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı maddi ve manevi zararlarının yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesine yönelik olması;

temyize konu Daire kararında, dava konusu bireysel işlemin ve yoksun kaldığı maddi ve manevi zararlarının tazmini taleplerinin reddine karar verilmesi karşısında, olayın özelliği gereği, reddedilen kısımlar yönünden davalı idare lehine tek bir avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekmekte olup, manevi tazminat isteminin reddine karar verildiğinden bahisle, davalı idare lehine ikinci kez vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmadığından,

davacının bu kısma yönelik temyiz isteminin kabulüyle, Daire kararının reddedilen manevi tazminat istemine bağlı olarak davacı aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyorum.