Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1324 K.2022/1863

Dava konusu istem: Rekabet Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı uyarınca hakkında yürütülen soruşturma kapsamında davacı Şirketin dosyaya giriş talebinin kısmen reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile bu işleme dayanak olan Dosya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ'in 7. ve 9. maddelerinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13/10/2020 tarih ve E:2017/1843, K:2020/2548 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin süre ve ehliyete ilişkin usule yönelik itirazlarının yerinde görülmediği,

Dava konusu Tebliğin incelenmesi:

4054 sayılı Kanun'la kendisine tanınan yetkiyi kullanarak, tarafların dosyaya giriş haklarını kullanmalarına dair usul ve esaslar ile Kanun'un uygulanması sırasında elde edilen bilgilerin ticari sır niteliklerinin tespiti ve ticari sır olarak tasnif edilen bilgi ve belgelerin korunmasına yönelik usûl ve esasların belirlenmesi amacıyla dava konusu Tebliğ'in çıkarıldığının anlaşıldığı,

Tebliğ'in dava konusu 7. maddesinde "kurum içi yazışmalar" kavramının tanımı ve çerçevesinin belirlendiği, bu bağlamda, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalar olarak tanımlanan kurum içi yazışmaların, dosyaya giriş hakkı kapsamında verilecek bilgi ve belgeler arasında yer almamasının, Kanun'un genel sistematiği açısından ilgili tarafların savunma hakkını sınırlayan bir yönünün bulunmadığı, nitekim, 4054 sayılı Kanun'un "Kurulun İnceleme ve Araştırmalarında Usul" başlıklı Dördüncü Kısmında yer alan kurallar incelendiğinde.

Kurulun, re'sen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar vereceği, soruşturma yapılmasına karar verildiği takdirde Kurulun başlattığı soruşturmaları soruşturmaya başlanması kararının verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde ilgili taraflara bildireceği ve tarafların ilk yazılı savunmalarını 30 gün içinde göndermelerini isteyeceği,

taraflara tanınan ilk yazılı cevap süresinin başlayabilmesi için Kurulun bu bildirim yazısı ile birlikte iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgiyi ilgili taraflara göndermesi gerektiği, haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen tarafların sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebileceği, Kurulun tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamayacağı hususlarının düzenlendiği,

bu durumda, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmaların soruşturmanın tarafı olan teşebbüslere isnat edilen fiiller ile ilgisinin bulunmadığı, soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde teşebbüsle ilgili tüm bilgi ve belgelerin ilgiliye gönderilmesi ve tarafların bilgilendirilmediği konuların karara dayanak yapılamayacağı hususlarının Kanun'da açıkça düzenlenmek suretiyle savunma hakkının güvence altına alındığı, dolayısıyla dava konusu Tebliğ maddesinde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin (Pişmanlık Yönetmeliği) 6. maddesinin 3. fıkrası ve 9. maddesinin 3. fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmaların, kurum içi yazışma kavramı çerçevesinde kabul edilerek istisna kapsamına dâhil edildiği,

anılan belgelerin dosyaya giriş hakkı kapsamında hakkında soruşturma yapılan taraflara verilmemesinin, Tebliğ'in ticari sır olarak nitelendirilen bilgi ve belgelerin korunması amacının sağlanması için gereklilik arz ettiği, nitekim, 4054 sayılı Kanun'un genel sistematiği ve dava konusu Tebliğ'in dayanağı olan maddeleri göz önünde bulundurulduğunda, kanun koyucunun Kurul üyeleri ve personelinin bu Kanun'un uygulanması sırasında öğrendikleri teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin ticari sırlarını görevlerinden ayrılmış olsalar bile ifşa edemeyecekleri,

Kurul kararlarının tarafların ticari nitelikli sırlarını ifşa etmeyecek şekilde yayınlanacağı ve haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen tarafların kendileri ile ilgili elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini sadece verilmesi mümkün olanlar yönünden isteyebileceği hususlarını kurala bağlayarak teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin Kanun'un uygulanması sırasında elde edilen ticari sırlarının korunmasını amaçladığının anlaşıldığı,

öte yandan, rekabet hukukunda pişmanlık müessesesi kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerin hakkında soruşturma yapılan teşebbüslerle paylaşılmasının, anılan hukukî kurumun amacı ve etkinliğiyle de bağdaşmayacağı, pişmanlık programının, rekabet otoritesi ile kartel üyelerinden biri arasında, kartelin tespitine veya ispatlanmasına yönelik işbirliği karşılığında farklı kapsamlarda imkân sağlanmasına yönelik olduğu, programın, fayda-maliyet dengesine dayandığı,

nitekim, Avrupa Birliğinde (AB), hem 96/C 207/04 sayılı hem de 2002/C 45/03 sayılı Komisyon Duyurusunda, AB vatandaşlarının ve tüketicilerin, kartelin ortaya çıkarılmasındaki menfaatinin işbirliğinde bulunan firmaya para cezası uygulanmasından daha önemli olduğunun belirtildiği,

bu itibarla, karteli oluşturan teşebbüslerin savunma yönlü tutum benimsemeleri yerine rekabet otoritesi ile işbirliği yapmasını teşvik etme amacını haiz pişmanlık uygulaması kapsamında başvuruda bulunan tarafından sunulan bilgi ve belgelerin tamamının herhangi bir istisnaya tâbi tutulmadan kartelin diğer üyelerine verilmesi ihtimalinin, teşebbüslerin işbirliğinde bulunması bakımından caydırıcı bir faktör olacağı, bu durumda, iptali istenilen Tebliğ kuralında,

kurum içi yazışma kavramının kapsamına pişmanlık başvurusu çerçevesinde ve diğer kamu veya özel sektör tüzel kişilerinden elde edilen bilgi belgelerin dâhil edilmesi yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,

Tebliğ'in dava konusu 9. maddesi incelendiğinde ise dosyaya giriş taleplerinin, soruşturma heyeti tarafından değerlendirilmesi, talebin kabul edilmesi hâlinde yazılı olarak talep sahibine bildirilmesi, talebin soruşturma heyetince kısmen ya da tamamen uygun olmadığı kanaatine varılırsa talebe ilişkin kararın Kurul tarafından verilmesinin öngörüldüğü, anılan kuralın değerlendirilmesinden, ticari sır nitelikli bilgilerin korunması ve taraflar ile üçüncü kişilerin menfaatlerinin korunmasına ilişkin dengenin sağlanması adına dosyaya giriş talebinin uygunluğu hakkında bir değerlendirme yapılmasının gerekli olduğu,

dosyaya giriş talebinin soruşturma heyeti tarafından kabul edilmiş olması hâlinde tarafların savunma hakkına yönelik bir sınırlamanın ortaya çıkmayacağı, talebin reddine ilişkin nihai kararın ise davalı Kurumun karar organı olan Kurul tarafından alınacağı anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ kuralında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,

Bu itibarla, Tebliğ'in, 4054 sayılı Kanun’un 44. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen hususa ilişkin olarak ve 27. maddesinin verdiği yetki uyarınca, 4054 sayılı Kanun'un teşebbüslerin ticari sırlarının korunmasını öngören genel anlayışı göz önüne alınarak, tarafların dosyaya giriş haklarını kullanmalarına dair usûl ve esaslar ile Kanun'un uygulanması sırasında elde edilen bilgilerin ticari sır niteliklerinin tespiti ve ticari sır olarak tasnif edilen bilgi ve belgelerin korunmasına yönelik usûl ve esasların objektif olarak belirlenmesi amacıyla yapılan dava konusu Tebliğ düzenlemelerinde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmediği,

Dava konusu Kurul kararının incelenmesi:

4054 sayılı Kanun'un önaraştırma konusunu düzenleyen 40. ve 41. maddelerinde, Kurul'un re'sen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar vereceği, önaraştırma yapılmasına karar verildiği takdirde Kurul Başkanınca, meslek personeli uzmanlardan bir ya da birkaçının raportör olarak görevlendirileceği, önaraştırma yapmakla görevlendirilen raportörün elde ettiği bilgileri, her türlü delilleri ve konu hakkındaki görüşlerini Kurula yazılı olarak bildireceği, önaraştırma raporunun Kurula teslimini takiben Kurulca elde edilmiş olan bilgiler değerlendirilerek soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar verileceğinin düzenlendiği,

Bu çerçevede, önaraştırma raporunun, soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için gerçekleştirilen bir idarî usûl aşaması olan ön araştırmayı yapmakla görevlendirilen raportörün elde ettiği bilgileri, her türlü delilleri ve konu hakkındaki görüşlerini Kurula yazılı olarak bildirmesinden ibaret olduğu, tarafların 4054 sayılı Kanun’u ihlâl ettiklerine veya etmediklerine ilişkin herhangi bir kesin yargı içermediği,

önaraştırma sürecinde elde edilen bilgi ve belgeler ile raportörlerin soruşturma açılmasına gerek olup olmadığına ilişkin görüşünün Kurulun bilgisine sunulmasından ibaret olan bu raporun nihaî kararın tesisine yönelik hazırlayıcı işlem niteliğinde olduğu, Tebliğ'in 7. maddesinin ilk fıkrasında yer alan tanım uyarınca kurum içi yazışma olduğu, Tebliğ'in 6. maddesinde ise kurum içi yazışmaların dosyaya giriş hakkı kapsamında erişilebilecek belge ve delillerin istisnaları arasında düzenlendiği,

öte yandan, önaraştırma döneminde teşebbüslerle ilgili elde edilen ve isnat içeren bilgi, belge ve delillerin de çeşitli yollarla soruşturma sürecinde taraflara verildiği, bu bağlamda gerek soruşturma raporuyla birlikte gerekse tarafların sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar yapacakları başvuru üzerine rekabetin ihlâl edildiği yönündeki kabahat isnadına ilişkin delillerin ilgili teşebbüslere verildiği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının önaraştırma raporuna erişim talebinin reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,

Dava konusu Kurul kararının, kurum içi yazışma niteliği taşıyan özel sektör tüzel kişilerinden elde edilen belgeler ve pişmanlık başvurusu ve ekleri ile telefon kayıtlarına yönelik talebe ilişkin kısımları incelendiğinde ise, Tebliğ'in 7. maddesinin 2. fıkrasında, Pişmanlık Yönetmeliği çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmaların da iç yazışma olarak kabul edileceğinin açıkça kurala bağlandığı,

anılan sınırlamaların ticarî sırların ve üçüncü kişilerin menfaatlerinin korunması ile pişmanlık müessesesinin etkinliğinin ve işlerliğinin sağlanması için gerekli olduğu, Kurulca üst hukuk kurallarına aykırı olmadığı sonucuna varılan anılan düzenlemeler uygulanmak suretiyle karar alındığı, öte yandan, dava konusu işlemde dosyaya giriş hakkı kapsamında anılan bilgi ve belgelere erişimin de mutlak suretle sınırlandırılmadığı,

savunma hakkının sağlanmasını teminen anılan belgelerin teşebbüs ile ilgili kısımlarının ticarî sırlardan arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyasının alınmadan incelenmek üzere erişime açıldığı,

ticari sır niteliğini haiz bilgi ve belgelerin gizliliğinin korunması ve ifşa edilmelerinin önlenmesi amacıyla söz konusu belgelerin kopyalarının alınmasına izin verilmemesinde ve bu kararın uygulanmasını sağlamak adına teşebbüs yetkililerinin belgelere erişimleri esnasında herhangi bir kayıt tutmamaları, yanlarında telefon, kayıt cihazı, bellek, fotoğraf makinesi ve not defteri benzeri kayıt tutmaya yarayacak cihaz/eşya bulundurmamaya özen göstermelerinin gerektiğinin belirtilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

başvuru konusu telefon kayıtlarının teşebbüs ile ilgili kısımlarının soruşturma raporunda ticari sırlardan arındırılarak teşebbüse gönderilmesi suretiyle savunma hakkının sağlandığı, teşebbüsle ilgili olmayan kısımlar yönünden telefon görüşmelerine yönelik talebin reddedilmesinde ise savunma hakkına aykırı bir durum olmadığı gibi, bu hususun üçüncü kişiler bakımından ticari sırların ve özel iletişimin gizliliğinin korunması için gerekli olduğunun anlaşıldığı,

Bu itibarla, Tebliğin ilgili maddeleri uyarınca dosyaya giriş talebinin kısmen reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarenin idari soruşturmalar kapsamında hem iddia makamı hem de karar verici konumda bulunduğu, bu çerçevede iddia makamı sıfatını da haiz olan davalı idarenin teşebbüslerin savunma haklarını kısıtlayıcı işlem tesis etme yetkisine sahip olmadığı, aksi yöndeki kabulün temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlandırılacağını öngören Anayasa'nın 13. maddesi ve silahların eşitliği gibi pek çok hukuk ilkesi ile bağdaşmadığı, rekabet soruşturmalarında teşebbüslere tanınan savunma hakkının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerini de kapsadığı,

Anayasa Mahkemesince devlet sırrı niteliğindeki belgelerin dahi savunma makamıyla paylaşılmamasının silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğuna karar verildiği, dolayısıyla hakkında rekabet soruşturması yürütülen teşebbüslerden delillerin saklanması veya bu delillere ulaşımın kısıtlanmasının savunma hakkına aykırı olduğu, esasında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 44. maddesinin 2. fıkrasında da bu hususun vurgulandığı, anılan Kanun'un davalı idareye teşebbüslerin delillere ulaşma hakkını idari işlemle sınırlandırma yetkisini vermediği,

davalı idarenin delillere ulaşma konusunda gözetmesi gereken tek sınırın başka teşebbüslerin ticari sırları olduğu, taraflarınca başka teşebbüslere ilişkin ticari sırlara erişime yönelik herhangi bir talepte bulunulmadığı, soruşturma kapsamındaki bazı bilgi ve belgelere erişim sağlanırken, bu erişimin savunma hakkının özüne dokunacak şekilde zorlaştırılmasının açık bir şekilde savunma hakkına aykırı olduğu, dava konusu Tebliğ'in 7. maddesi ile kurum içi yazışmaların tanımının genişletildiği, bu bağlamda ön araştırma raporu ile telefon kayıtlarının taraflarına verilmediği,

soruşturma kapsamındaki belgelerin kopya alınmaksızın ve zaman sınırlaması öngörülerek davalı idare incelemesine izin verilmesinin savunma hakkı karşısında kabul edilemez, olduğu, Dairece soruşturma kapsamında bulunan bazı bilgi ve belgelerin, ticari sırrın korunması gerekçesiyle davalı idarede incelettirilmesinin hukuka uygun bulunduğu, oysa davalı idarede incelenmesine izin verilen bilgi ve belgelerin zaten ticari sırlardan arındırıldığı, bu haliyle temyize konu Daire kararının kendi içerisinde çelişki barındırdığı, ayrıca Daire kararında Tebliğ'in 10. maddesinin tamamen göz ardı edildiği,

haklarında yürütülen rekabet soruşturmasında aleyhlerine olan tek delilin yetkili olmayan dava dışı özel bir tüzel kişi tarafından, rıza olmaksızın kayda alınarak işlenmiş olan telefon kayıtları olduğu, savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılması için bu kayıtların erişimlerine sunulmadığı, davalı idare nezdinde dahi dinlenmesine izin verilmediği, öte yandan dava konusu Tebliğ başta olmak üzere, ilgili mevzuatta soruşturmaya esas belgelerin süre sınırlamasına tabi olacak şekilde ve not alınmasına izin verilmeksizin incelettirilmesine cevaz veren bir hükmün bulunmadığı,

hatta tam tersine dava konusu Tebliğ'in 10. maddesinin 2. fıkrasında, Pişmanlık Yönetmeliği çerçevesinde elde edilen delillerin davalı idarede incelemeye açılabileceğinin düzenlendiği, buna rağmen, pişmanlık başvurusu kapsamında elde dilen telefon kayıtlarının taraflarına verilmediği, savunma hakkının Anayasa'nın 13. maddesi gereğince ancak kanunla sınırlandırılabileceği, 4054 sayılı Kanun'un davalı idareye savunma hakkını sınırlandırma konusunda herhangi bir yetki tanımadığı, bu haliyle söz konusu hakkı sınırlandıran dava konusu düzenleyici işlemlerin fonksiyon gasbı niteliğinde olduğu,

pişmanlık başvurusunun teşvik edilmesi amacıyla da savunma hakkının kısıtlanamayacağı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ MEHMET …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması", sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.