Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1459 K.2021/3324

Dava konusu istem: Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması,

geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … sayılı hakediş raporları ile sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca verilen para cezaları sebebiyle davacıya ödenecek hakediş tutarlarından yapılan kesintilerin iptal edilmesi ile kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi talebiyle, davalı idareye yapılan … tarih ve … sayılı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) işleminin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2019/16260, K:2020/10405 sayılı kararıyla; Dava konusu işlemin; 60 sayılı hakediş raporunun 11/12/2018-13/12/2018 tarihleri arasındaki döneme ilişkin kısmı ile …, …, …, …, …, …, … ve … sayılı hakediş raporları ile, sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca verilen para cezaları sebebiyle davacıya ödenecek tutardan yapılan kesintilerin iptal edilmesi ve kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi talebinin reddine dair kısmı ile ilgili olarak;

Sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlanılmaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, idarenin; yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep etmesi, ayrıca idarenin yükleniciye geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulaması gerektiği davalı idare tarafından öncelikle, sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca para cezası verilmesine dair işlem tesis edilerek,

tesis edilen işlemin para cezasının ödenmesi amacıyla davacıya tebliğ edilmesi ve davacıya para cezasının ödenmesi yolunda yapılan tebligata rağmen, para cezasının ödenmemesi halinde, kesinleşen para cezasının davacının hakedişinden kesinti yapılması suretiyle tahsil edilmesi gerektiği,

Uyuşmazlıkta; davaya konu para cezalarının uygulanmasına dair işlem tesis edilmeden, söz konusu hakediş raporları ile para cezalarının uygulandığı, hakediş raporlarında dönemi belirtilmek suretiyle davacının hakedişlerinden kesinti yapılmak yoluyla para cezalarının tahsil edildiğinin anlaşıldığı,

Bu durumda; sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca para cezası verilmesine dair işlem tesis edilerek, davacıya para cezasının ödenmesi yolunda tebligat yapılması ve ödenmemesi halinde, kesinleşen para cezasının hakedişten kesinti yapılarak tahsili yoluna gidilmesi gerektiğinden, söz konsu hakediş raporları ile doğrudan para cezası uygulanamayacağından, davacıya ödenecek hakediş tutarlarından yapılan kesintilerin iptal edilmesi talebiyle davacı tarafından yapılan başvurunun reddine dair dava konusu işlemin anılan kısmında hukuka uyarlık görülmediği,

Öte yandan; anılan hakediş raporları ile yapılan kesintilerin, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği,

Dava konusu işlemin; … sayılı hakediş raporunun 14/12/2018-09/01/2019 tarihleri arasındaki döneme ilişkin kısmı ile …, … ve … sayılı hakediş raporları ile, sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca verilen para cezaları sebebiyle davacıya ödenecek tutardan yapılan kesintilerin iptal edilmesi ve kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi talebinin reddine dair kısmı ile ilgili olarak;

İmtiyaz sözleşmesi hükümleri uyarınca, imtiyaz sözleşmesinin 6.3 maddesi uyarınca feshedilmesi halinde, fesih tarihinden sonra 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturularak devir işlemlerinin yapılması ve sözleşmenin 5.2. maddesi hükümleri uyarınca, sözleşme kapsamında devir işlemlerinin en geç iki ay içerisinde tamamlanarak davalıya devir işleminin gerçekleştirilmesi gerektiği,

"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" hükümlerinin, imtiyaz sözleşmesi süresi içerisinde uygulanması mümkün olup, sözleşme süresi sona erdikten sonra veya sözleşmenin feshedilmesinden sonra sadece devir tamamlanana kadar devir hükümlerinin uygulanması yani devre ilişkin işlemlerin yürütülmesi gerektiğinden, artık yürürlükte olmayan sözleşmenin diğer hükümleri uyarınca herhangi bir karar alınmasına olanak bulunmadığı,

Bu durumda.

30/11/2018 tarihi itibarıyla "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" feshedilmiş olduğundan, fesih işleminin tek taraflı bir irade beyanına dayanan ve bu beyanın muhataba ulaşmasıyla hukuki sonuç doğuran bir işlem olması nedeniyle, fesih kararının davacıya tebliğ edildiği 14/12/2018 tarihinden itibaren, oluşturulacak devir kurulu tarafından sözleşmenin 5.2.2., 5.2.3, 5.2.4. ve 5.2.5. maddelerinde öngörülen devir işlemlerinin yapılabileceği ve artık yürürlükte olmayan sözleşmenin diğer hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı dikkate alındığında,

sözleşmenin feshinin gerçekleştiği 14/12/2018 tarihinden sonra, söz konusu hakediş raporları ile para cezaları uygulanamayacağından, davacıya ödenecek hakediş tutarlarından yapılan kesintilerin iptal edilmesi talebiyle davacı tarafından yapılan başvurunun reddine dair dava konusu işlemin anılan kısmında da hukuka uyarlık görülmediği,

Öte yandan; 63 sayılı hakediş raporu ile yapılan kesintinin, kesintinin yapıldığı tarihten itibaren, anılan diğer hakediş raporları ile yapılan kesintilerin ise davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği, Dava konusu işlemin; 64 sayılı hakediş raporu ile sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca verilen para cezaları sebebiyle davacıya ödenecek tutardan yapılan kesintilerin iptal edilmesi talebinin reddine dair kısmına gelince;

Davacı tarafından, … tarih ve … sayılı hakediş raporu ile anılan sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca 10/04/2019-09/05/2019 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 27.321,30 TL para cezasının iptali istemiyle Dairelerinin E:2019/14996 sayılı dosyasında 29/05/2019 tarihinde dava açıldığı ve halen derdest olduğu, bakılmakta olan davanın 05/07/2019 tarihinde açıldığı ve bakılmakta olan davanın, davacı tarafından aynı işlemin iptali istemiyle açılan ikinci dava olduğu sonucuna varıldığından,

davanın 64 sayılı hakediş raporuna dair kısmının derdestlik nedeniyle incelenmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … sayılı hakediş raporları ile sözleşmenin 6. 3. 2. maddesi uyarınca verilen para cezası sebebiyle davacıya ödenecek tutardan yapılan kesintilerin iptal edilmesi talebinin reddine dair kısmının iptaline,

dava konusu işlemin 64 sayılı hakediş raporu ile sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca verilen para cezası sebebiyle davacıya ödenecek tutardan yapılan kesintilerin iptal edilmesi talebinin reddine dair kısmı yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, sözleşmede fesih iradesinin tek taraflı olarak yükleniciye bildirilmesi halinde yüklenicinin faaliyetlerini anında sonlandıracağına dair bir hüküm bulunmadığı, sözleşme fesih irade beyanının tebliğinden sonra devir hükümlerinin uygulanmaya başlandığı, devir kurulu çalışmalarının davacı tarafından akamete uğratıldığı, sözleşmenin fesih edilmesine yönelik alınan karardan sonra 16/09/2019 tarihine kadar sözleşmeye konu işin idareye devredilmediği ve halen daha teminatlarının irat kaydedilmediği,

bu süreçte davacının faaliyetlerini yerine getirmeye devam ettiği ve güncellenen tarife üzerinden de dava konusu işin karşılığı olan ücretlerini aldığı, devire esas hükümlere göre sözleşme konusu işin idareye teslim edilmesine kadar yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiği, devir esasları haricindeki hükümlerin aynen uygulanmaya devam edileceği, davacının dava konusu EKAY Ek Tesislerinin sözleşme ile öngörülen sürede bitirmemesi nedeni ile 6.3.3. maddeye istinaden ayrıca bir idari para cezası uygulanmadığı ve yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle uygulanan cezalarda herhangi bir mükerrerlik bulunmadığı,

bu hususlar dikkate alınarak kararın bozulması gerektiği, bu durumun kabul görememesi halinde ise davada süre aşımı bulunduğu ve bu sebeple davanın reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … sayılı hakediş raporlarına ilişkin kısmının bozulması, temyize konu diğer kısımlar yönünden onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanunu'nun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.

Anılan Taslağa ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı kararı ile anılan taslak uygun görülmüş ve sözleşme 23/12/2013 tarihinde ... Noterliğinde davacı ile davalı tarafından imzalanmış ve 24/12/2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Davalı idare tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.

Daha sonra davalının … tarih ve … sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiği ihtar edilmiş ve anılan sözleşme uyarınca 01/05/2014- 31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için güncellenen değer olan 583,22 TL/gün üzerinden toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Yine davalının … tarih ve … sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/06/2016-15/12/2016 tarihleri arasındaki 198 gün için güncellenen değer olan 622,03 TL/gün üzerinden toplam 123.161,94 para cezası verilmesine, bu para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine,

para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiş ancak kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarih ve E:2016/11772 sayılı kararı ile, 2. ihtar ile birlikte davacıya tekrar 30 günlük süre verilmesi gerektiği, para cezasının uygulanarak doğrudan sözleşmenin feshinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, … tarih ve … sayılı işlemin para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmı bakımından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Anılan ikinci ihtara yönelik yürütmeyi durdurma kararı üzerine davalı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığından bahisle "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.3.2. maddesi uyarınca toplam 264.499,60-TL para cezası verilmesine, bu para cezasının ikinci ihtar olarak uygulanmasına, yükleniciye 30 (otuz) gün süre verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem tesis edilmiştir.

Daha sonra, anılan sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca; … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 22.455,30 TL, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 23.952,32 TL, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 23.203,81 TL, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 23.952,32 TL, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 25.449,34 TL, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 18.712,75 TL, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 23.203,81 TL, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 20.958,28 TL para cezası verilmiş ve anılan para cezaları söz konusu hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilmiştir.

Bu aşamada, … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclis kararı ile anılan imtiyaz sözleşmesinin, sözleşmenin 6.3.1, 6.3.2 ve 6.3.3 maddeleri uyarınca feshedilmesine karar verilmiş ve anılan meclis kararı 14/12/2018 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir.

Bununla birlikte, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 22.455,30 TL, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 32.423,94 TL, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 24.589,17 TL, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 26.410,59 TL, … tarih ve … nolu hakediş raporu ile 27.321,30 TL para cezası verilmiş ve anılan para cezaları söz konusu hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilmiştir.

Davacı tarafından verilen … tarih ve … sayılı dilekçe ile söz konusu kesintilerin iptal edilmesi ile kesinti tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte iadesi talebiyle davalı idareye başvurulmuştur.

Dava konusu … tarih ve … sayılı işlem ile davacının faaliyetine devam ettiği, tasfiye ve tahliye işlemi yapılmadığı belirtilerek davacının başvurusunun reddedilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.

5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanunu'nun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.

2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.

Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.

Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.

"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği.

6.3.2. maddesinde; yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması ve sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, 5.2. maddesinin 5.2.7. alt maddesinde,

sözleşmenin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de sözleşmenin 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 ve 5.2.5 maddesindeki devir hükümlerinin uygulanacağı ve buna göre sözleşmenin 6.3 maddesi uyarınca feshedilmesi halinde 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturularak madde kapsamında sayılan devir işlemlerinin iki ay içinde tamamlanacağı hükümlerine yer verilmiştir. Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usülü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinde:

"1. Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür.

2. Bu süreler;

a) İdari uyuşmazlıklarda; yazılı bildirimin yapıldığı,

b) Vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarından doğan uyuşmazlıklarda: Tahakkuku tahsile bağlı olan vergilerde tahsilatın; tebliğ yapılan hallerde veya tebliğ yerine geçen işlemlerde tebliğin; tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin; tescile bağlı vergilerde tescilin yapıldığı ve idarenin dava açması gereken konularda ise ilgili merci veya komisyon kararının idareye geldiği;

Tarihi izleyen günden başlar.

3. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlarındaki hükümlere göre ilan yoluyla bildirim yapılan hallerde, özel kanununda aksine bir hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün sonra işlemeye başlar.

4. İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." hükmüne,

"Üst makamlara başvurma" başlıklı 11. maddesinin işlem tarihindeki halinde:

" 1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.

2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.

3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır.

4. (Mülga : 10/6/1994-4001/6 md.)" hükmüne,

"İptal ve tam yargı davaları" başlıklı 12. maddesinde:

"İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır. " hükmüne,

"Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasının işlem tarihindeki halinde:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Altıncı Dairesi kararının, 63 sayılı hakediş raporu ile yapılan kesintilere ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyize konu kararın …, …, …, …, …, …, …, …, …,, … ve … sayılı hakediş raporlarında, sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca verilen para cezaları sebebiyle davacıya ödenecek tutardan yapılan kesintilerin iptal edilmesi ile kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi talebinin reddine dair bölümü yönünden verilen iptale ilişkin kısmına gelince;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12. maddesinde idari işlemlerden, 13. maddesinde ise, idari eylemlerden doğan zararların karşılanması amacıyla açılacak tam yargı davalarının açılma yöntem ve süreleri düzenlenmiş; 12. maddenin atıf yaptığı 11. maddede ise "üst makamlara başvuru" düzenlenmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve Kurulumuzun yerleşik içtihatları ışığında konu ele alındığında; somut olayda olduğu gibi hakedişten kesinti yapılmak suretiyle eksik ödenen miktarın ödenmesi yönünden belli bir uygulama tarihi esas alınarak istekte bulunulan davalarda, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesine göre uygulama tarihinden itibaren 60 gün içinde; uygulama üzerine davacı idareye başvurmuş ise, anılan Kanunun 12. maddesinin yollamada bulunduğu 11. maddeye göre idarenin bu başvuruya cevap vermemiş olduğu hallerde uygulama tarihinden itibaren en geç 120 gün, idarenin cevap verdiği durumlarda ise, uygulama tarihine kadar geçen süre de hesaba katılmak koşuluyla cevabın davacıya tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde idari davanın açılmış olması gerekmektedir.

Başka bir anlatımla, davacının idareye başvurduğu tarihten itibaren 120 gün içinde açılmış olan davalarda ilgiliye, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günü geçmemek üzere, başvuru tarihinden geriye doğru 60 günlük süre içindeki ilk uygulama esas alınarak hakediş farklarının verilmesi gerektiği halde; idareye başvuru tarihinden itibaren 120 günlük ya da idarenin cevabının tebliğ tarihinden itibaren 60 günlük süreler geçtikten sonra açılmış olan davalarda, ancak dava tarihinden geriye doğru 60 günlük süre içinde kalan ilk uygulamadan doğan farkların ilgiliye ödenmesi mümkün bulunmaktadır.

Bu durumda, yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda uyuşmazlık incelendiğinde, davacının, 28/05/2019 tarihli başvurusunun reddedilmesi üzerine 05/07/2019 tarihinde açılan bu davada, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günü (07/03/2019) geçmemek üzere başvuru tarihinden geriye doğru 60 gün içinde kalan ilk uygulamanın yapıldığı 29/03/2019 tarihinden itibaren hakediş kesintilerinin tazmininin mümkün olduğu, bu tarihten önceki döneme ilişkin farkların süreaşımı nedeniyle tazminine imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu çerçevede, … sayılı hakediş raporu ile yapılan ödemenin 11/03/2019 tarihinde yapıldığı, davaya konu diğer dönemlere ilişkin ödemelerinse bu tarihten önce yapıldığı dikkate alındığında, Daire kararının anılan dönem yönünden verilen iptale ilişkin kısmında süre aşımı nedeniyle hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Uyuşmazlıkta, davacının anılan sözleşme kapsamında gördüğü hizmetin karşılığı olan hakedişlerden yapılan kesintilerin iadesi talebiyle yaptığı başvuru reddedilmiş ve buna karşı dava açılmış, Kurulumuz çoğunluğu tarafından ise; bir kısım hakediş yönünden davanın süresinde açılmadığı değerlendirilmiştir.

Ancak, davaya esas başvurunun konusunun mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte ve 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında her zaman idareye başvuruda bulunulabilecek hususlardan olduğu dikkate alınmalıdır.

Bu sebeple, davacı tarafından bu kapsamda yapılan 28/05/2019 tarihli başvurunun reddi yönündeki dava konusu işlemin tebliği üzerine 05/07/2019 tarihinde açılan davanın süresinde olduğu görüldüğünden bu kısım yönünden de işin esasının incelenerek bir karar verilmesi gerektiği oyuyla, kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyoruz.