Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1598 K.2021/2965

2- … VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2020 tarih ve E:2018/3933, K:2020/3234 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: …Kurulunun … tarih ve …. sayılı kararı ile … Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün …. tarih ve ... sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2020 tarih ve E:2018/3933, K:2020/3234 sayılı kararıyla;

Dava konusu … Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi incelendiğinde:

Dava konusu işlem değerlendirilirken ilk olarak, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinin birlikte incelenmesi gerektiği,

5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemek konusunda Kurum'a verilen yetkinin, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olduğu, şartlı ve özel bir yetki niteliği taşıdığı,

1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi ile haberleşme hizmetlerini serbest, âdil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek konusunda Haberleşme Genel Müdürlüğüne verilen yetkinin ise sınırlı ve genel bir yetki niteliğinde olduğu,

Dolayısıyla mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde azami ücret belirlenmesi konusunda Kuruma verilen yetki ile Haberleşme Genel Müdürlüğüne verilen yetkinin birbirine karşıt olmayan, aksine birbirini tamamlayan yetkiler olduğu, bir işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilmediği sürece, o işletmeciye imtiyaz sözleşmesindeki tarifeye ilişkin belirlenmiş kurallar dışında azami ücret tarifesi uygulanması mümkün olmadığı,

ancak perakende düzeyde pazar niteliği taşıdığı için abone sayısının en önemli belirleyici olduğu dikkate alındığında, mobil haberleşme hizmetleri sektöründe işletmecilerden bir kısmının azami ücret tarifesine tabi olmasının, bir kısmının ise azami ücret tarifesinden muaf tutulmasının, serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamını bozucu etkiler ortaya çıkmasına yol açtığı ve bu durum tüketicilerin mağduriyetine neden olduğu hallerde Bakanlığın sınırlı ve genel yetkisini kullanarak tavan ücret politikasını uygulayabileceği,

Bu itibarla, yapılan değerlendirmeler çerçevesinde mevzuatta belirtilen sınırlı amaçlar doğrultusunda alındığı anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,

Dava konusu Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 20/09/2018 tarih ve 2018/DK-ETD/279 sayılı kararı davacı şirket bakımından incelendiğinde:

Dava konusu azami ücret tarifesinden önce davalı Kurum tarafından hazırlanan ve davacı şirketin tabi olduğu azami ücret tarifelerinin Bakanlığın politika kararı olmadan tesis edildiği, dava konusu azami ücret tarifesinde ise yeni bir usul uygulanarak Bakanlığın aldığı politika kararı doğrultusunda davacı şirketin azami ücret tarifesine uymakla yükümlü tutulduğu, söz konusu politika kararının hukuka uygun olduğu görüldüğünden, yeni oluşan hukukî durum karşısında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığının anlaşıldığı,

Öte yandan, davacı şirket tarafından "imtiyaz sözleşmeleri ve yetkilendirme belgesine göre tarifelerini serbestçe belirleme hakkına sahip olduğu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili düzenlemelere göre tarifelerine üst sınır getirilmesinin ancak ve ancak kendilerinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olduğu"nun iddia edildiği,

ancak 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinde yer verilen tarifenin üst sınırının belirlenebilmesi için aranan işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğunun belirlenmesi şartının, Bakanlığın herhangi bir tavan ücret tespit ve uygulanması kararı olmadan işletmeciye yükümlülük getirileceği durumlar için geçerli olduğu, dava konusu işlemin ise 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında alınan Bakanlığın tavan ücret tespit ve uygulanmasına ilişkin kararına istinaden tesis edildiği,

Bu itibarla, Bakanlığın dava konusu işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, Bakanlık işlemine dayanılarak gerçekleştirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 20/09/2018 tarih ve 2018/DK-ETD/279 sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu Daire kararında davalı Bakanlıkça tesis edilen işlemin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamının sağlanması bakımından hukuka uygun olduğu sonucuna varılarak davanın reddedildiği, ancak 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 13. maddesinde tarifeler ile ilgili davalı Kuruma verilen alt ve üst sınır beilrleme yetkisinin aynı amaçla "işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip olması" şartına bağlandığı, Dairece aynı amaca hizmet eden 5809 sayılı Kanun ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin ilgili hükümlerinin yanlış yorumlanarak hatalı karar verildiği,

temyize konu kararın mobil haberleşme sektöründe faaliyette bulunan diğer işletmecilerin tahkime gitmesinin engellenmesi yönündeki saikle alındığı, etkin piyasa gücüne sahip olmadıkları, bu bağlamda azami tarifeden muaf tutulmalarının haksız rekabete yol açmayacağı, aksine bu muafiyetin adil rekabet ortamının tesisini sağlayacağı, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilen yetkinin elektronik haberleşme sektöründeki diğer düzenlemelerden bağımsız olarak düşünülemeyeceği, bu bağlamda, anılan yetkinin kanuna ve bilhassa "özel kanun" niteliğindeki 5809 sayılı Kanun'a uygun kullanılması gerektiği,

dolayısıyla davalı Bakanlığın da ancak etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler bakımından azami ücret uygulayabileceği, aynı sektörde faaliyette bulunan işletmecilere nazaran daha az abone sayısına sahip oldukları için azami ücret tarifesine tabi tutulmalarının rekabet ortamını engellediği, bu açıdan bakıldığında 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'ndeki düzenlemeye istinaden haklarında alınan kararın bizatihi anılan Kararname hükmü ile bağdaşmadığı, ayrıca Dairece "tüketici mağduriyetine" dayanılmasının kabul edilemez olduğu,

nitekim işlemlerin dayanağını teşkil eden düzenlemelerde, "tüketici mağduriyeti" saikiyle tarifeye müdahale edilmesi imkanının tanınmadığı, Daire kararında 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa tanınan yetkinin 5809 sayılı Kanun ile davalı Kuruma tanınan yetkiyle çatışmadığı ifade edilerek, 5809 sayılı Kanun'un tarifelere müdahale için öngördüğü koşulun fiilen ortadan kaldırıldığı,

oysa Anayasa'nın 104. maddesi uyarınca, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nde davalı Bakanlığa tanınan yetkinin 5809 sayılı Kanun ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği, bu çerçevede Daire kararının Anayasa'nın anılan emredici düzenlemesi ile de bağdaşmadığı, nitekim benzer konuda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun verdiği … tarih ve YD İtiraz No: … sayılı kararının da aynı yönde olduğu, ayrıca Daire kararının aynı konudaki önceki içtihatlar ile de çeliştiği, bu haliyle hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlal ettiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, davalı Kurum'un işletmecilerin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun tespiti halinde tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirleyebileceği kabul edilmiş, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde ise, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğüne haberleşme hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere, taban ve tavan ücret tespit etme yetkisi tanınmıştır.

Görüldüğü üzere, 5809 sayılı Kanun ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi aynı konuda birbirinden farklı hükümler öngörmektedir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümlerinin uygulanacağını öngören Anayasa'nın 104. maddesinin 17. fıkrası karşısında, mobil haberleşme sektöründe tarifelerin ancak 5809 sayılı Kanun hükümleri uyarınca belirlenebileceği ve ancak bu Kanun hükümlerindeki koşullarla tarifelere alt ve üst sınır getirilebileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin yukarıda aktarılan hükmüne dayanılarak ve etkin piyasa gücü analizi yapılmadan tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile, Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.

(2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir:

a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler.

b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir.

c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler.

(3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.

10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi

'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması,

işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak, (d) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görevleri arasında sayılmıştır.

Aynı Kararname'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek de Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında yer almaktadır.

. Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığının, Haberleşme Genel Müdürlüğüne gönderdiği "Azami Tarife Uygulamaları" konulu, … tarih ve E…. sayılı yazıda, Kurum ile .. İletişim Hizmetleri A.Ş. ve ...

Telekomünikasyon A.Ş. arasında imzalanan GSM Pan- Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmelerinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde yer alan, "Kurum, GSM hizmeti için azami fiyatı, İşletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar.

Azami fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir... Tarifeler, azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle İşletmeci tarafından serbestçe belirlenir..." hükmü ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde, tüketici menfaatlerinin korunmasını teminen, mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olarak altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla ilgili işletmecilerin uygulayacakları tarifelerde uyacakları azami ücretleri gösteren çizelgenin Kurumca yayımlandığı,

Diğer taraftan, Kurum ile … Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinin "İşletmeci, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebilir." şeklinde düzenlendiği, Kurum tarafından adı geçen işletmecinin de azami ücret tarifesine tabi olmasına karar verildiği,

TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından, azami ücret tarifesinin iptali istemiyle açılan iptal davasında, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Diğer işletmecilerle imzalanan İmtiyaz Sözleşmelerinden farklı olarak, TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş. ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinde azami ücret düzenlemesine ilişkin açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle, adı geçen işletmeciye azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilemeyeceği yolundaki yargı kararları uyarınca TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin azami ücret tarifesinden muaf hale geldiği, Turkcell ve Vodafone'un azami ücret tarifesine uyma yükümlülüklerinin devam ettiği,

Gelinen durum neticesinde, Turkcell ve Vodafone tarafından tahkim yoluna gidilmesinin beklenildiği,

Mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği,

Genel Müdürlükçe, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi kapsamında, Turkcell ve Vodafone için tesis edilen yükümlülüğün, aynı koşullarda TT Mobil için de uygulanması yönünde alınacak bir kararın sektördeki rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunmasına katkıda bulunabileceği gibi Turkcell ve Vodafone'un tahkime gitme gerekçesini de ortadan kaldırabileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu yazı üzerine Haberleşme Genel Müdürlüğünün dava konusu … tarih ve E…. sayılı işlemiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun önerisi dikkate alınarak, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına ve tüketicilerin haklarının korunmasına katkı sağlamak amacıyla Turkcell ile Vodafone'un yükümlü olduğu azami ücret tarife düzenlemesinin TT Mobil için de uygulanmasına politika olarak Bakanlıkça karar verildiği yolunda işlem tesis edildiği ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nden TT Mobil'in muaf tutulmaması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdari işlemler tesis edilirken, yürürlükte bulunan pozitif düzenlemeler ve hukukun genel ilkeleri dikkate alınarak, hukukun üstünlüğü çerçevesinde idarenin hukuka uygun işlem tesis etmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 483. maddesinde, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri düzenlenmiştir.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 13. maddesinde yer alan kural, özel ve doğrudan uygulanabilir niteliktedir.

Yürürlükte bulunan kanunlar arasında hiyerarşik bir ilişkinin varlığından söz edilemeyeceği de açıktır.

5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinde, Kurumun; ancak, bir işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde tarifelerin üst sınırını belirleyebileceği açıkça belirtilmiştir. Her ne kadar, Haberleşme Genel Müdürlüğüne haberleşme hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla; hizmete ilişkin taban ve tavan ücret tespit etme ve uygulamasını denetleme görev ve yetkisi verilmişse de Genel Müdürlüğün bu yetkisini kullanırken 5809 sayılı Kanun'da yer alan ilkeler kapsamında ve onlarla bağlı olarak işlem tesis etmesi gerekir.

Bu itibarla, ilgili pazar tanımı yapılıp TT Mobil'in söz konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesi halinde ancak tarifelerine üst sınır getirilebileceği yolundaki kurala uyulmaksızın, Haberleşme Genel Müdürlüğünce tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile, Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.