Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1708 K.2022/2701

Dava konusu istem: … tarih ve … sayılı yazı ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin, Kurum'un … sayılı işlemiyle bildirilen "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin onaylanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 1. maddesi ve anılan karar ile onaylanan Tarife'nin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2020 tarih ve E:2019/468, K:2020/3237 sayılı kararıyla;

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesi, 3. maddesinin (a), (r), (u), (z) bentleri, (cc), (jj), (nn) alt bentleri, 4. maddesi, 6. maddesinin (a), (j), (ö) bentleri, 7. maddesinin 3. bendi ve 13. maddesine yer verilerek,

Davalı idare ile davacı ...

İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, Kurum'un, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurt dışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgilisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirleyeceği ve onaylayacağı, azami fiyatın altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirleneceği, azami fiyatın artışlarında, Türk Lirası için;

"tüketici fiyatı endeksi (-) tüketici fiyatı endeksinin %3'ü" olarak uygulanacağı, ABD Doları için ise.

"ABD tüketici fiyatları genel endeks sayıları" esas alınarak yukarıdaki yöntemin uygulanacağı, tarifelerin azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği, işletmecinin, tarife değişikliklerini yeni tarifenin yürürlüğe girmesinden en az yedi gün önce Kurum'a bildireceği ve Kurum'un bu bilgileri gizli tutacağı, tarifelerin verilen hizmet paketine göre ayrım gözetilmeksizin uygulanacağı ve Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'ne uygun olarak abonelere ve halka duyurulacağı kurallarının yer aldığı,

Aktarılan kurallar değerlendirildiğinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, elektronik ve haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiğinin anlaşıldığı,

Bu çerçevede, elektronik haberleşme sektöründe, rekabetin tesisi ve korunmasına, rekabeti engelleyici uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurum'un, gerektiğinde tarifelere alt ve üst sınır getirme yetkisinin de bulunduğu,

Kural olarak işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyeceği ancak işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde, Kurumun, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği; bir başka ifadeyle, Kurumun, sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkili olduğu; kurum'un, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmadığı,

Bununla birlikte, davalı idare ile işletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecilerin Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tabi olacağına ilişkin hükümler bulunması hâlinde, işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü getirilebilmesi için Kanun'da aranan şartların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle ilgili ücrete ilişkin azami ücret tarifesi belirlenebileceği; başka bir anlatımla, Kurumun, böyle bir durumda, ilgili pazar tanımı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesi yapmadan, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinden hareketle ilgili ücretlere ilişkin azami fiyat tarifesi belirleyebileceği,

Bu durumda, davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenecek olan azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceğinin kurala bağlandığı görüldüğünden, dava konusu ücretlere ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin anılan hükmü uyarınca azami ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan, davacı şirket tarafından azami ücret tarifesi artışlarında imtiyaz sözleşmesinde öngörülen usule uygun davranılmadığı, kendilerinden görüş alınmadan azami ücret tarifesinin onaylandığı iddia edilmişse de, davalı idare tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ile "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin belirlenmesine ilişkin Kurum çalışmaları kapsamında değerlendirilmek üzere davacı şirket görüşlerinin 15/08/2018 tarihine kadar gönderilmesinin talep edildiği, davacı şirketin ... tarih ve ... sayılı yazı ile görüşlerini ilettiği, bu görüşlerin dikkate alınarak dava konusu Kurul kararının tesis edildiği anlaşıldığından, davacının bu iddiasına itibar edilmediği,

Davacı şirketin diğer iddialarının da, dava konusu işlemleri hukuka aykırı hâle getirecek nitelikte görülmediği,

Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun sektördeki faaliyetlerin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesini sağlamak ve rekabetin tesisi konusunda, GSM hizmeti için tarifeleri azami fiyat açısından bir incelemeye tabi tutarak, bu bakımdan denetlemek, uygun görülmesi hâlinde onaylamak yetkisinin bulunması karşısında, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemleri hukuka aykırı kılan iddialarının gözardı edildiği ve gerekçeli kararda da bu iddialarının karşılanmadığı; tarafları açısından azami tarife yükümlülüğü getirilmesinin 5809 sayılı Kanuna ve yargı kararlarına aykırı olduğu.

5809 sayılı Kanun'un 13. maddesine göre "pazar" tanımının yapılması gerektiği ancak dava konusu ücretlerin belirlendiği bir "pazar" tanımı bulunmadığı, tanımlanmamış olan pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci de bulunmadığı dolayısıyla işletmecilerin abonelere uygulayacağı ücretlere üst sınır getiren dava konusu Kurul kararı ve ilgili işlemlerin açıkça hukuka aykırı olduğu; öte yandan, dava konusu kararın ve işlemlerin İmtiyaz Sözleşmesi'ne de aykırı olduğu, azami ücret tarifesi artışlarında sözleşmede öngörülen usule uygun davranılmadığı ve azami tarife belirlenirken görüşlerinin dikkate alınmadığı;

temyize konu kararın eksik incelemeye dayalı bir karar olduğu, Avrupa Birliği uygulamalarında, ulusal mobil telefon hizmetleri için herhangi bir azami tarife uygulaması bulunmadığı; abonelerin, Over The Top (OTT) olarak anılan ve kullanıcılarına ücretsiz görüşme imkanı sağlayan Whatsapp gibi internet tabanlı uygulamalara yöneldiği, işletmecilerin birbirleriyle olan rekabetlerine ek olarak OTT'ler ile de rekabet içerisinde olduğu; hiçbir işletmecinin neredeyse ücretsiz görüşme imkânı sağlayan OTT'ler karşısında, abonelerine yüksek fiyatlı tarifeler/ücretler uygulama eğiliminde bulunmadığı;

davalı idarenin haklı ve somut gerekçeye dayanmayan düzenlemeleri nedeniyle, işletmecilerin bu şirketler karşısındaki hareket imkânı kısıtlanarak ülkemizdeki ses pazarı küçülürken, bahse konu yabancı şirketlerin ülkemizde vergi ve sair mali yükümlülüğe tabi olmadan büyük gelirler elde ettiği dolayısıyla kamu yararına hareket edilmediğinden dava konusu işlemlerin sebep unsuru yönünden de hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.