Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1930 K.2022/3695

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kaldığı tüm maaş, sosyal hak ve yardımların hak ediş tarihinden itibaren en yüksek mevduat faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 08/02/2021 tarih ve E:2016/38098, K:2021/164 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş;

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü;

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından ... GSM numarasından, ... IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgütün yönlendirmesiyle katalog evlilik yaptığına, örgüt evlerinde kaldığına, ByLock kullandığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğunun değerlendirildiği,

Davacının örgütün yargı erkine kendisine iltisak ve irtibatlı kişileri yerleştirebilmek amacıyla oluşturduğu hâkimlik-savcılık sınavına hazırlık evlerinde anılan sınavlara hazırlanmış olmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı tüm maaş, sosyal hak ve yardımların hak ediş tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yargılamada usul kurallarına uyulmadığı, idareye sonsuz delil sunma hakkı tanındığı, bu delillerin dosyaya ne zaman girdiğinin dahi belli olmadığı, tarafına ek beyan hakkı tanınmasının yapılan usul hatalarını ortadan kaldırmadığı; delillerin işlemden sonra toplandığı ve hukuka uygun olarak değerlendirilmediği; ceza yargılamasındaki delillerin idare hukuku bakımından değerlendirilmeden kullanıldığı.

ByLock delilinin hukuka aykırı olduğu; işlemin hukuki niteliğinin ortaya konulmadığı; ceza yargılamasının kesinleşmesinin beklenmesi gerekmesine rağmen bunun yapılmadığı, nitekim mahkumiyet kararının Yargıtay tarafından bozulduğu; olağanüstü hal ilanının hukuka uygun olmadığı; hukuki geçerliliği tartışmalı olan kanun hükmünde kararnameye dayanılarak tesis edilen işlemin hukuken sakat olduğu ve kanunilik ilkesinin ihlal edildiği; olağanüstü hal sürecinden sonra sonuç doğuracak şekilde işlem tesis edilemeyeceği; temyiz edilen kararda emsal gösterilen milletlerarası yargı kararlarının konuyla ilgisinin bulunmadığı;

yargı organlarının idarenin eksikliklerini gideren değil denetleyen kurumlar olduğu; delillerin usulüne uygun toplanarak değerlendirilmediği ve silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği; işlem tarihinde bu örgütün silahlı terör örgütü olarak değerlendirilmediği; örgütle bağlantısının kurulduğu tarihin ve örgüt adına hangi faaliyetlerde bulunduğunun açıklanmadığı; itirafçı tanıkların doğrulanmayan ifadelerinin gerekçe olarak kullanıldığı; demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü hangi fiilleriyle ihlal ettiğinin belirtilmediği; işlemin olağanüstü tedbir niteliğinde olmadığı, meslekten çıkarma niteliğinde bulunduğu.

ByLock delilinin teknik sorunları olduğu ve delil olarak kullanılamayacağı; bu program ile ilgili olarak kendisinden elde edilen bir delil bulunmadığı; programın örgüt amaçlı kullanıldığının tespit edilemediği; bu konuda alınmış uzman raporu bulunduğu; tanıkların itirafçı oldukları ve ifadelerinin mahkeme huzurunda alınmamış olması nedeniyle delil olarak kullanılamayacağı; tanıkların subjektif düşüncelerini ve şahsi kanaatlerini belirttiği, bunların atfı cürüm niteliğinde olduğu; tanıkların lehe beyanlarının da bulunduğu;

örgüt üyeliğini kabul edip detaylı olarak anlatan, onlarca kişinin ismini veren tanıkların halen görevde olmasının kendisine yasa dışı bir vaatte bulunulduğunun kanıtı olduğu; karara dayanak yapılan bir kişinin ise ifadesinin tanık değil şüpheli sıfatıyla alındığı.

ByLock programını yüklemediği ve kullanmadığı, buna ilişkin iddiaların soyut ve dayanaksız olduğu; diğer bir tanığın ifadesinin ile kendisiyle çeliştiği, bu tanığın kendisiyle evlilik düşündüğü ve başkasıyla evlenince kıskançlık nedeniyle böyle bir ifade vermiş olabileceği; hiçbir zaman çalışma evlerinde kalmadığı ve sınava bu evlerde hazırlanmadığı; buna ilişkin beyanların doğruluğunun teyit edilmediği; dürüst ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; idarenin söylediklerinin doğru kabul edildiği; savunmalarının dikkate alınmadığı; davalı idarece süreler geçtikten sonra ve usulüne aykırı olarak deliller sunulduğu;

kararın hukukun temel ilkelerine uygun olmadığı; mahkemelerin güçlü olan devletten değil, zayıf olan bireyden yana olmalarının icap ettiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile kabul edilerek hükmün bozulmasına karar verildiği; davacı hakkındaki ceza yargılamasının ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında devam etmekte olduğu anlaşılmıştır.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.