Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1959 K.2021/1866

Dava konusu istem: 16/08/2014 tarih ve 29090 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 19/08/2014 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinde değişiklik yapılmasını düzenleyen 5. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/12/2020 tarih ve E:2014/4365, K:2020/3605 sayılı kararıyla;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. ve 5. maddeleri, 53. maddesinin (a) bendi ve (b) bendinin (2) no'lu alt bendi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun "Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu" başlıklı 30. maddesinin 1. ve 6. fıkralarına yer verilerek;

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumunun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu;

Dava konusu kuralın, 25/12/2013 tarih ve 28862 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 3. maddesi ile, Kamu İhale Genel Tebliği’ne eklenen 78.28. maddesine karşı açılan davada, Dairelerinin 09/06/2014 tarih ve E:2014/481 sayılı yürütmenin durdurulması kararı üzerine düzenlendiği; söz konusu yürütmenin durdurulması kararının gerekçesine yer verilerek, Dairelerinin 11/02/2020 tarih ve E:2014/481, K:2020/395 sayılı kararıyla da davanın reddine karar verildiği;

Dairelerinin anılan kararından da anlaşıldığı üzere, 4857 sayılı Kanun'un 30. maddesi gereğince %3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, özel sektör işverenine ait olan prim miktarının anılan madde kapsamında çalıştırılan engelli işçiler bakımından Hazine tarafından karşılandığı, engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı düşülerek teklif fiyatı belirlenmesinin üst hukuk kurallarıyla engellenmediği ve söz konusu sigorta primi dikkate alınmadan teklif fiyatı oluşturulmasının teklif verme özgürlüğüne müdahale anlamına geleceği;

Bu bakımdan, dava konusu kuralda, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, 4857 sayılı Kanun'da belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilerek,

bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağının kurala bağlandığı ve idareler tarafından İş Kanunu'nda belirtilen asgari oranın üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılmasının da mümkün olduğu belirtilerek, istekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacağı, ilgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümlerin saklı olduğuna ilişkin kurallara yer verildiği;

Davacı tarafından, kamu sektörü işverenlerinin çalıştıracakları engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarı bulunmadığından, dava konusu kural uyarınca işçilik maliyeti ve dolayısıyla oluşturacakları teklif bedellerinin diğer isteklilerden daha yüksek olacağı ileri sürülmüşse de, özel ve kamu sektörü arasında ortaya çıkan bu farkın 4857 sayılı Kanun'un 30. maddesinin 6. fıkrası ve buna dayanılarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Dairesi Başkanlığınca hazırlanan 2008-77 sayılı Genelge'den kaynaklandığı,

bu kurallara göre yalnızca özel sektör işverenlerince çalıştırılan engelli sigortalılardan dolayı sigorta primi işveren hissesi teşvikinden yararlanılmasının söz konusu olduğu, kamu iş yerlerinde çalıştırılan engelli sigortalılar için söz konusu prim teşvikinden yararlanılmasına imkân bulunmadığı;

Bu itibarla, ihale mevzuatı çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan ilkeler de dikkate alındığında dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; dava konusu Tebliğ maddesinin, rekabet, eşit muamele, güvenirlik ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, İzmir Büyükşehir Belediyesinin iştiraki olduklarından SGK nezdinde kamu sektörü işvereni statüsü taşıdıkları, SGK Başkanlığının 19/08/2008 tarihinde yayımladığı 2008-77 sayılı Genelge uyarınca, yalnızca özel sektör işverenlerince çalıştırılan engelli sigortalılardan dolayı sigorta primi işveren hissesi teşvikinden yararlanılmasının söz konusu olduğu,

kamu iş yerlerinde (genel ve katma bütçeli idareler, il özel idareleri, belediyeler, köyler ile bunlara bağlı işletmeler, sermayesinin yarısından fazlası buna ait olan işyerleri ve diğer kamu iş yerlerinde) çalıştırılan sigortalılar için bahse konu sigorta prim teşvikinden yararlanılmasının mümkün olmadığı, kamu sektörü işverenlerinin çalıştıracakları engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarı bulunmadığından,

dava konusu kural uyarınca işçilik maliyeti ve dolayısıyla oluşturulacak teklif bedellerinin diğer isteklilerden daha yüksek olacağı, bunun sonucunda ihaleye katılımlarının dolaylı olarak engellenmiş olacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Anayasa'nın 138. maddesinin 4. fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmüne; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararların sonuçları" başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında ise "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez." hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa'nın 138. maddesinde belirtilen yargı kararlarının uygulanması zorunluluğunu, kararların hiç uygulanmamasının önüne geçilmesinden ziyade, tam olarak yerine getirilmesini sağlamaya yönelik bir düzenleme olarak değerlendirmek gerekmektedir. Nitekim, Anayasa hükmünde yer alan kararların "değiştirilemeyeceği" ifadesi, kararın şeklen değil, içeriğine uygun olarak yerine getirilmesini belirtme amacını taşımaktadır.

Bu bağlamda, hukuk devletinde idarenin, yargı kararlarının maksadına uygun şekilde işlem tesis etmesi zorunlu olup, idare, yargı kararlarının gereklerinin, kararın gerekçesine uygun şekilde yerine getirilmesi noktasında "bağlı yetki" içerisindedir.

Öte yandan, "normlar hiyerarşisi" kuramına göre hukuki düzenlemelerin dayandıkları üst hukuk normlarına uygun hükümler taşımaları gerekmekte olup, kanundan sonra gelen tüzük, yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.

Temyize konu edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; dava konusu Tebliğ düzenlemesinin, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09/06/2014 tarih ve E:2014/481 sayılı yürütmenin durdurulması kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, anılan maddenin yargısal denetiminin de belirtilen açıklamalar çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

Dava konusu Tebliğ düzenlemesinden bir önceki düzenleme niteliğini taşıyan, 25/12/2013 tarih ve 28862 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 3. maddesiyle anılan Tebliğ'e eklenen 78.28. maddede yer alan, "İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunu'nun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak,

bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir.

Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir." düzenlemesinin yürütmesinin durdurulması ve iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09/06/2014 tarih ve E:2014/481 sayılı kararıyla,

"... personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerini kazanarak işi yüklenenlerce yapılacak bir gider kalemi niteliği bulunan ve bu nedenle asgari işçilik maliyetine dâhil olan işveren sigorta priminin engelli işçilerle ilgili olan kısmının yükleniciden tahsil edilmeyeceği, bunun, engelli işçi çalıştırılmasını teşvik etmeye yönelik olarak özel sektör işverenlerine tanınan bir imkân olduğu;

Bu durumda, engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı düşülerek teklif fiyatı belirlenmesinin üst hukuk normlarıyla engellenmediği de dikkate alındığında, İş Kanunu ile getirilen söz konusu teşvik bedelinin elde edilmesinden isteğe bağlı olarak vazgeçilmesinin engellenmesi ve yükleniciler için maliyet unsuru olmaktan çıkan sigorta primine ilişkin tutarın teklif fiyatına yansıtılmasının zorunlu tutulması suretiyle ihalelerde teklif verme özgürlüğüne müdahale edildiği gerekçesiyle dava konusu düzenlemenin anılan kısmında hukuka uygunluk görülmediği;

Dava konusu maddenin ikinci cümlesinde yer alan, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarının idarece yüklenicinin hakedişinden kesileceğine ilişkin kurala gelince; yukarıda yer verilen tespitler ışığında engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı isteklilerce yapılacak bir gider olmadığından, teklif edilen fiyatın oluşturulmasında anılan tutar düşülerek bir hesaplama yapılmak suretiyle isteklilerin avantajlı duruma gelmelerinde mevzuata aykırı bir yön bulunmamakla beraber;

anılan yöntemi tercih etmeyen ve teklifini olağan işçilik maliyeti üzerinden hesaplayan isteklilerin ihale sonucunda işin yüklenicisi sıfatını kazanmaları hâlinde, kural olarak, sözleşme bedelinin tamamının idarece yükleniciye ödenmesi gerekmekte olup;

bu kapsamda, kanunen işverenlere tanınan teşviğin düzenleyici işlemle ortadan kaldırılamayacağı, aksi yönde bir kabulün, ilgililere engelli işçi çalıştırılması hâlinde teşvik sağlayan üst hukuk normunu anlamsız kılacağı, anılan tutarın yükleniciye ödenmesinin fazla ödeme kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığından dava konusu düzenlemenin bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle önce yürütmesinin durdurulmasına,

sonrasında ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla iptaline karar verilmiş, anılan karar Danıştay İdari Dava Dairelerinin 18/02/2021 tarih ve E:2020/1155, K:2021/324 sayılı kararıyla onanmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09/06/2014 tarih ve E:2014/481 sayılı yürütmenin durdurulması kararının uygulanması amacıyla tesis edildiği anlaşılan ve 16/08/2014 tarih 29090 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 19/08/2014 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinde değişiklik yapılmasını düzenleyen dava konusu 5. maddesinde ise “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın,

ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır.

İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Tebliğ'in ilk halinde, engelli işçi çalıştıracağını beyan eden istekliler de dahil olmak üzere bütün isteklilerin tekliflerini olağan işçilik bedeli üzerinden vermesi gerektiğine ve engelli işçi çalıştırılması nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarının, idarece yüklenicinin hakedişinden kesileceğine ilişkin düzenleme yerine, dava konusu Tebliğ düzenlemesi ile bu defa, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın,

ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde engelli işçi sayısı ve bunların tabi olacağı ücret grubunun idari şartnamede belirtilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, isteklilerin de tekliflerini ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarını dikkate alarak hesaplaması öngörülmüştür.

Anılan Tebliğ düzenlemeleri karşılaştırıldığında, engelli işçiye ilişkin sigorta primi teşvik tutarının teklif fiyata dahil edilip edilmemesi noktasında değişiklik yapıldığı; önceki düzenleme, tekliflerin bahse konu teşvik tutarı dikkate alınmaksızın olağan işçilik bedeli üzerinden verilmesini öngörürken, dava konusu düzenlemede söz konusu teşvik tutarı dikkate alınarak teklif verilmesinin zorunlu hale getirildiği görülmektedir.

Buna karşılık, Tebliğ maddesinin önceki haline ilişkin olarak; anılan teşviğin, engelli işçi çalıştırılmasını teşvik etmeye yönelik olarak özel sektör işverenlerine tanınan bir imkân olduğuna, engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı düşülerek teklif fiyatı belirlenmesinin üst hukuk normlarıyla engellenmediği de dikkate alındığında,

4857 sayılı Kanun ile getirilen söz konusu teşvik bedelinin elde edilmesinden isteğe bağlı olarak vazgeçilmesinin engellenmesi ve yükleniciler için maliyet unsuru olmaktan çıkan sigorta primine ilişkin tutarın teklif fiyatına yansıtılmasının zorunlu tutulması suretiyle ihalelerde teklif verme özgürlüğüne müdahale edildiğine, engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı isteklilerce yapılacak bir gider olmadığından, teklif edilen fiyatın oluşturulmasında anılan tutar düşülerek bir hesaplama yapılmak suretiyle isteklilerin avantajlı duruma gelmelerinde mevzuata aykırı bir yön bulunmamakla beraber;

anılan yöntemi tercih etmeyen ve teklifini olağan işçilik maliyeti üzerinden hesaplayan isteklilerin ihale sonucunda işin yüklenicisi sıfatını kazanmaları hâlinde, kural olarak, sözleşme bedelinin tamamının idarece yükleniciye ödenmesi gerektiğine, bu kapsamda, kanunen işverenlere tanınan teşviğin düzenleyici işlemle ortadan kaldırılamayacağına, aksi yönde bir kabulün, ilgililere engelli işçi çalıştırılması hâlinde teşvik sağlayan üst hukuk normunu anlamsız kılacağına ve anılan tutarın yükleniciye ödenmesinin fazla ödeme kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığına yönelik Daire kararının gerekçeleri dikkate alındığında,

dava konusu düzenlemeler ile anılan Daire kararındaki hukuka aykırılık nedenlerinin bertaraf edilmediği, bahse konu değişikliklerin şekli bir değişiklikten öteye geçmediği, dava konusu düzenlemeler ile bu defa, anılan teşviğin teklif fiyata dahil edilmesinin zorunlu tutulmasıyla yine ihalelerde teklif verme özgürlüğüne müdahale edildiği ve ilgililere engelli işçi çalıştırılması hâlinde teşvik sağlayan üst hukuk normunun anlamsız kılındığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan, 4857 sayılı Kanun'un "Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu" başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısının, toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı" yönündeki hükme karşılık, dava konusu Tebliğ düzenlemesinde, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın,

ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı Kanun'da belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtileceği ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağı kurala bağlanmıştır.

Bu bağlamda, üst hukuk normu niteliğini taşıyan 4857 sayılı Kanun'un anılan maddesiyle, engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin yükümlülüğün tespitinde aynı il sınırları içerisinde birden fazla işyerinin bulunması halinde toplam işçi sayısının esas alınacağı yönündeki kuralın, dava konusu Tebliğ düzenlemesi ile daraltılarak,

aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde engelli işçi çalıştırılmasının, 4857 sayılı Kanun'da belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla ve ilgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını engelleyen hükümler hariç olmak üzere zorunlu tutulduğu görülmektedir.

Başka bir anlatımla, aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin, çalıştırmakla yükümlü olduğu ve toplam işçi sayısına göre belirlenen engelli işçileri, uygun gördüğü "iş yeri"nde istihdam etme serbestine müdahale edilerek, isteklinin aynı il sınırları içinde ihale konusu iş için öngörülen iş yerinden başka iş yeri bulunabileceği ve yükümlülüğün bu iş yerlerinde karşılanabileceği dikkate alınmaksının, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, ihale konusu iş kapsamında engelli çalıştırılması kurala bağlanmıştır.

Bu itibarla, ilgili yargı kararının gerekçeleri dikkate alınmaksızın tesis edilen ve üst hukuk normları ile öngörülen kuralları daraltıcı nitelik taşıyan dava konusu Tebliğ düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.