Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1971 K.2023/543

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisakı ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 02/12/2020 tarih ve E:2017/97, K:2020/5499 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş;

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacı hakkında, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesiyle beraat kararı verildiği ve kararın kesinleştiğinin görüldüğü,

Bununla birlikte, davacının terör örgütüne üye olma suçundan beraat etmiş olmasının, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Daireleri tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığının da bulunmadığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanı yönünden, davacının Fethullahçı yapı lehine sözler söylediği ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile aynı tanık M.D. ve davacı arasında geçen Facebook Messenger yazışmaları ile … marka 2 GB kapasiteli müzik çalarda, (MP3) isimli klasör içerisindeki ses dosyalarının Risale-i Nur Külliyatına ait olduğuna ilişkin bilirkişi raporu ve davacının bu ifade ve tespitlere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, tanık beyanının ve yazışmaların birbirini destekler nitelikte olduğu anlaşılmakla, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemlerle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işlemden önce idari soruşturma yapılmadığı; işlem tarihinde hakkında delil bulunmadığı; olağanüstü hal sürecinde getirilen kuralların ancak bu süreçle ilgili ve sınırlı olabileceği, bu kuralların ölçülülük ilkesine uygun olması gerektiği; işlemin bu ilkelere uygun olmadığı; savunmasının alınmadığı; işlem hakkında kanuni yollara müracaat etmenin savunma hakkı tanındığı anlamına gelmediği; kararda örgütle iltisak ve irtibatının bir tanığın beyanına dayandırıldığı; bu tanığın ceza yargılamasında verdiği beyanın aleyhine değil lehine olduğu.

Dairenin yanlış değerlendirmede bulunduğu; tanığın hatırlamadığını söylediği hususların aleyhine delil olarak kabul edildiği; tanığın beyanının örgütle iltisakının ve irtibatının olmadığının delili olarak kabul edilmesi gerektiği; tanıkla özel olarak gerçekleşen sohbetinin 17-25 Aralık sürecinin hemen sonrasında olduğu; örgütün o tarihlerde henüz terör örgütü olarak kabul edilmediği; bu örgütün içinde olmayan, kendisinin de olmadığını bilen ve halen görevde olan meslektaşının özel görüşmeden görüşünü sorması üzerine düşüncelerini bu arkadaşına mahsus olarak açıkladığı;

tanığın da kendisinin bu örgütle ilgisi olmadığını bildiği için görüşünü sorduğu; sohbetinde iktidar partisini desteklediğini, o tarihlerde cemaat adı verilen örgütün yurt dışında görünürde eğitim için yaptığı hizmetleri takdir ettiğini belirttiği; bu sohbet içeriğinin örgütle ilgisini ispatlamayacağı; henüz terör örgütü niteliği anlaşılmayan örgütün o dönemde görünürde kanuni olan faaliyetleriyle ilgili düşüncelerini özel posta ile bir kişiye aktarmasının örgüt ile bağının delili olamayacağı; kararda yer verilen dijital materyallerin işlemden sonra düzenlenen bilirkişi raporuyla elde edilen hususlar olduğu;

idarenin ceza soruşturması ve kovuşturması aşamalarında elde edilen bulgular dışında delil ileri süremediği; işlemin topluca tesis edildiği ve hakkında somut bir delil zikredilmediği; asılsız bir ihbar veya fişlemeye dayanılarak işlem yapıldığı; beraat etmiş olmasının da dikkate alınmadığı; ceza kovuşturmasında terör örgütü üyeliği için delil olarak kabul edilmeyen olguların irtibat ve iltisakını da ispatlamayacağı; idarece ileri sürülen hususların irtibat ve iltisakın delili olarak yeterli olmadığı; örgütün 2014 yılından sonra illegal kabul edildiği;

bu örgütün illegal olduğunun Devlet tarafından anlaşılmasından önceki dönemde gerçekleştirilmiş fiillere yönelik olarak sıradan bireylerden bunu anlamış olmalarını beklemenin mümkün olmadığı; oysa kendisine atfedilen fiillerin hep bu tarihlerden öncesine ilişkin olduğu; bu durumun öngörülebilirlik ilkesine uygun bulunmadığı; internet aracılığıyla bağlandığı sitelerin kamuoyuna açık olduğu; haber almak gayesiyle başka haber kaynaklarının verdiği bağlantılar üzerinden söz konusu sitelere bağlanmış olabileceği; bunu örgüte yardım etmek amacıyla yapmadığı; bu durumun suç olduğunu bilseydi sitelere bağlanmayacağı;

ancak o dönemde bunun bilinmediği nitekim sitelerin yayına devam ettiği ve kapatılmadığı; yasaklanmamış bir yayını takip etmenin örgütle irtibat ve iltisaka delil olamayacağı; hakkındaki adli soruşturma neticesinde örgütle bağının bulunduğuna dair objektif ve somut bir delil elde edilemediği; örgütle bağını ortaya koyabilecek bir bulgu mevcut olmadığı;

bir kaç internet sitesinin, kamu yararına dernek statüsündeki bir dernekten cep telefonu numarası elde edilerek gönderilen kısa mesajların, bir arkadaşına özel yoldan gönderdiği ve suç unsuru içermeyen ifade açıklamasının suç olduğunun kanunen öngörülebilir olması gerektiği, oysa bunu öngörebilmesinin mümkün olmadığı; ceza yargılamasında delil kabul edilmeyen olgularla işlem tesis edildiği ve bu durumun hak ve nesafet kurallarına aykırı olduğu belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlemler de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.