Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/230 K.2021/1559

Dava konusu istem: 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 7. fıkrasının ikinci cümlesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2016/5541, K:2020/3053 sayılı kararıyla; 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 1. maddesi, 3. maddesinde yer alan "alışveriş merkezi” tanımı ve 5. maddesi, 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 81. maddesine yer verilerek;

3194 sayılı İmar Kanunu'nun 30. maddesinde yer alan; "yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye, valilik bürolarından.

27. maddeye göre ruhsata tabi olmayan yapıların tamamen veya kısmen kullanılabilmesi için ise ilgili belediye ve valilikten izin alınması mecburidir, mal sahibinin müracaatı üzerine, yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından mahzur görülmediğinin tespiti gerekir, belediyeler, valilikler mal sahiplerinin müracaatlarını en geç otuz gün içinde neticelendirmek mecburiyetindedir" düzenlemesinden, yapı kullanma izin belgesinin yapının kullanılmasında fen bakımından sakınca olmadığının tespitine ilişkin verildiği, yapıda işyeri açılmasına izin verilmesi niteliğinde olmadığının anlaşıldığı;

29/01/2015 tarih ve 29251 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1-a bendinde alışveriş merkezinin "Bir yapı veya alan bütünlüğü olan, içinde büyük mağaza ve/veya beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı diğer işyerleri bulunan, merkezî bir yönetime ve ortak kullanım alanları ile yönetmelikle belirlenen diğer niteliklere sahip işletme” olarak tanımlandığı;

26/02/2016 tarihinde yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1- a bendinde de alışveriş merkezi tanımının, "4 üncü maddede belirtilen, (bir yapıya veya alan bütünlüğü içinde yapılar topluluğuna, en az beş bin metrekare satış alanına, içinde en az biri büyük mağaza niteliğini taşımak şartıyla beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı en az on işyerine ya da büyük mağaza niteliği taşıyan işyeri bulunmasa dahi beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme,

kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı en az otuz işyerine, ortak kullanım alanlarına, merkezi bir yönetime sahip) nitelikleri taşıyan perakende işletme” şeklinde dayanağı Kanuna paralel olarak ifade edildiği. Kanun'un 3. maddesinin 1-I ve Yönetmeliğin 3. maddenin 1-ı bentlerinde ise yetkili idarenin, "işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili belediye veya il özel idareleri ile diğer idareler” olarak belirtildiği;

17/06/1989 tarihinde yürürlüğe giren 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 1. maddesinde “Bu Kanunun amacı, sanayi, tarım ve diğer işyerleri ile her türlü işletmeleri, işyeri açma ve çalışma ruhsatlarının verilmesi işlerinin basitleştirilmesi ve kolaylaştırılmasıdır.” hükmü ile her türlü işletmenin Kanun'un kapsamında yer aldığının düzenlendiği, 2. maddesinde Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı işletmeler ve son olarak 3. maddesinde de işyeri açma ve çalışma ruhsatı vermeye yetkili mercilerin sayma suretiyle belirtildiği;

İşyeri açma ve çalışma ruhsatının, aynı zamanda 01/07/1981 tarihinde yürürlüğe giren 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 81. maddesindeki “Belediye sınırları veya mücavir alanlar içinde bir işyerinin açılması "İşyeri Açma İzni Harcına" tabidir.” hükmü ile harca tabi tutulduğu ve bu harcın belediye gelirleri arasında düzenlendiği; bu düzenlemeye paralel şekilde 15/04/2000 tarihinde yürürlüğe giren Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu'nun 4. maddesinde yer alan “İşyeri açma ve çalışma ruhsatının verilmesi sırasında işyeri açma ve çalışma ruhsatına ilişkin harçlar, OSB tarafından tahsil edilerek ilgili belediye veya il özel idaresi hesabına yatırılır.” düzenlemesi ile de belediye geliri niteliğinin korunduğu;

Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin dayanağı olan 6585 sayılı Kanun'un "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesi" başlıklı 5. maddesinin 1., 2., 3., 4., 5., 6. ve 8. fıkralarında işyeri açma ve çalışma ruhsatları düzenlenirken, 7. fıkrasında yapı ruhsatının ayrıca düzenlendiği ve maddenin gerekçesinde ise, “Ülkemizde perakende işletmelerin açılış ve faaliyete geçişine ilişkin izin süreci, ayrı ayrı birçok mercie başvurulmasını ve izin alınmasını, hatta aynı belgelerin birden fazla kurum veya kuruluşa verilmesini gerektiren uzun ve bürokrasi yoğun bir süreçtir.

Ticari hayatın dinamik yapısı dikkate alındığında, bu süreçlerin kısaltılması ve basitleştirilmesi gerektiği açıktır. Madde ile, bu yönde düzenlemeler yapılmış, işletmelerin açılış ve faaliyete geçişine ilişkin başvuruların Gümrük ve Ticaret Bakanlığı bünyesinde kurulacak PERBİS üzerinden belediye, il özel idaresi veya diğer yetkili idarelere yapılması ve sonuçlandırılması öngörülmüştür.

Perakende işletmeler hâlihazırda esasen 3572 sayılı Kanun, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu ve 5393 sayılı Belediye Kanunu çerçevesinde belediyeler ve il özel idarelerinin izniyle açılmakta ve faaliyete geçmektedir.

Madde ile, bu usul korunmuş ve buna ilaveten, ek bir izin prosedürü oluşturulmaksızın, işyeri açılış sürecini kolaylaştırmak ve yeknesaklığı sağlamak amacıyla, mevcut uygulamadan farklı olarak, açılış ve faaliyete geçiş iznini temsil eden işyeri açma ve çalışma ruhsatının, işyeri açılış sürecinde yer alan bütün kurum ve kuruluşlarca yapılacak işlemleri kapsayacak şekilde PERBİS üzerinden verilmesi öngörülmüştür.” denilmek suretiyle alışveriş merkezlerine işyeri açma çalışma ruhsatı verilmesinde, mevcut yasal düzenlemeler değiştirilmeksizin sadece işlemleri, PERBİS (Perakende Bilgi Sistemi) vasıtasıyla sistemleştirmenin,

kolaylaştırmanın ve yeknesaklaştırmanın hedeflendiği;

Buna karşın dava konusu edilen, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin, "Alışveriş Merkezinin Projelendirilmesi ve Ruhsatlandırılması" başlıklı 5. maddesinde; "(1) Yapı ruhsatı başvurusunda, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerindeki nitelikleri taşıyan projeler alışveriş merkezi projesi kabul edilir. Bu projede alışveriş merkezi ile birlikte başka yapıların bulunması projenin niteliğini değiştirmez.

(2) Alışveriş merkezi projelerinde bu Yönetmelikte belirtilen ortak kullanım alanlarına yer verilir.

(3) Alışveriş merkezine yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatını verme, değiştirme ve yenileme yetkisi büyükşehir olan yerlerde büyükşehir belediyesine; diğer yerlerde belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde ilgili belediyelere, belediye sınırları ve mücavir alanlar dışında ise il özel idarelerine aittir.

(4) Alışveriş merkezi projesi için yapı ruhsatı verilirken, başvuru tarihinden itibaren üç iş günü içinde üst meslek kuruluşlarının yazılı görüşleri talep edilir.

(5) Üst meslek kuruluşları, talep yazısının kendilerine ulaştığı tarihten itibaren on beş iş günü içinde görüşlerini yazılı olarak gönderir. Bu görüşler tavsiye niteliğindedir. Görüş yazılarında; yapı ruhsatını vermeye yetkili idarenin sınırları içindeki alışveriş merkezi sayısı, bunların birbirine ve yerleşim yerlerine olan mesafesi, ulaşım imkânları, alışveriş merkezinin çevreye, altyapıya ve trafiğe getireceği yükler ile yaratacağı can ve mal güvenliği riski gibi ekonomik, sosyal, çevresel ve demografik unsurlara yer verilir. Süresi içinde görüş verilmemesi halinde görüşün olumlu olduğu kabul edilir.

(6) Büyükşehir belediyesi tarafından alışveriş merkezi projesi için yapı ruhsatı verilirken ilgili ilçe belediyesinden de görüş alınabilir. Bu durumda, dördüncü ve beşinci fıkralardaki usul ve esaslar uygulanır." şeklindeki ilk 6 fıkrasında, alışveriş merkezi projelerinde bulunması gerekenler ile yapı ruhsatı hususları düzenlendikten sonra; son fıkrasında “(7) 4 üncü maddenin birinci fıkrasında belirtilen niteliklere sahip olan alışveriş merkezine yapı kullanma izin belgesi verilir. Kanunun uygulamasında bu belge işyeri açma ve çalışma ruhsatı yerine geçer.” ifadesiyle başta dayanağı Kanun ve bu Kanun'un sistematiği, düzenleme gerekçesi ve diğer meri mevzuat ile çelişmekle kalmadığı, Yönetmeliğin de kendi içinde çelişkili hale geldiği;

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, yürürlükteki mevzuat ve dayanağı Kanun hükümlerine aykırı olduğu anlaşılan, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 7. fıkrasının dava konusu “Kanunun uygulamasında bu belge işyeri açma ve çalışma ruhsatı yerine geçer” şeklindeki 2. cümlesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; işyeri açma ve çalışma ruhsatına ilişkin mevzuatta alışveriş merkezlerine işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, her ne kadar 6585 sayılı Kanun'da alışveriş merkezleri "perakende işletme" kapsamında sayılmış olsa da, bu durumun anılan Kanun'un uygulanması bakımından geçerli olacağı, mal veya hizmet ticaretinin yapılmadığı alışveriş merkezlerinin mal ve hizmet ticaretinde bulunan işletmeler gibi değerlendirilmesinin amaçlanmadığı,

6585 sayılı Kanun'un 5. maddesinin esasen yapı aşamasında, yer seçimi ve kuruluş aşamasında, şehrin ekonomik ve sosyal şartları, trafik durumu gibi unsurların birlikte değerlendirilmesini hedeflediği ve esas amacın bürokrasiyle birlikte zaman, para, emek ve diğer her türlü maliyetin en aza indirilmesi olduğu belirtilerek düzenlemenin Kanun'un ruhuna uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.