Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2331 K.2022/3061

Dava konusu istem: Davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine dair …tarih ve …sayılı kararın iptali ile bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 31/03/2021 tarih ve E:2017/2258, K:2021/852 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde, davacının 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi, bu dava dosyası ile Dairelerinin 2016/12263 esasında kayıtlı bulunan dava dosyasının birleştirilmesi talebi yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş;

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan beraatine karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan kararın istinaf edilmeden kesinleştiği, davacının terör örgütüne üyelik suçundan beraat etmiş olmasının, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünde farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi, idari yargılama yönünden bağlayıcılığının da bulunmadığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının hakimlik ve savcılık sınavlarına örgütün çalışma evlerinde hazırlandığı ve stajyer evi olarak isimlendirilen örgüte ait evlerde kaldığı, örgütün düzenlediği görüşmelere katıldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,

Unvanlı görev yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK'da etkin olduğu dönemde, yargıda kritik ve stratejik öneme sahip HSK Kurul Müfettişi olarak görevlendirilmesinin, diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin şekil bakımından hukuka aykırı olduğu, işlemde genel olarak FETÖ terör örgütünden ve yaptığı hukuksuz işlemlerden bahsedildiği, genel olarak fiiller sayılarak altına isim listesinin eklendiği, kimin hangi fiillerden dolayı meslekten çıkarıldığına dair hiçbir kişiselleştirmenin yapılmadığı, kararın hiçbir yerinde isminin geçmediği, kendisiyle hiçbir ilgisi olmayan kişilerin işlediği fiiller nedeniyle meslekten çıkarıldığı, bu durumun ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine açıkça aykırı olduğu, Daire kararının hakkaniyet ve ölçülülük ilkelerine aykırı olduğu,

davacı hakkındaki meslekten çıkarma kararının sebebi olarak terör örgütüyle iltisakı ve irtibatı olmasının gösterildiği, ancak anılan iki kavramın son derece muğlak olduğu, subjektif nitelikte olduğu ve keyfi uygulamalara sebebiyet verdiği, davalı idarenin davacı hakkında mesleğe son kararı vermektense açığa alma işleminin süresini uzatabileceği, daha hafif bir idari işlem yerine sonuçları çok ağır olan mesleğe son verme işlemini tesis etmesinin hakkaniyete uygun olmadığını, disiplin işlemlerinin tesisi aşamasında sağlanan usuli güvencelerden yararlandırılmamasının hukuka aykırı olduğu,

667 sayılı KHK sebep olarak gösterilerek savunmasına dahi başvurulmadığı ancak davalı idarenin 2802 ve 6087 sayılı Kanunlara uygun olarak hareket etmesine hiçbir engel bulunmadığı, görevden doğan ve görev sırasında işlenen fiillerle ilgili olarak disiplin soruşturmasının açılmasının zorunlu olduğu, davacı hakkında en temel anayasal ve yasal haklarının hiçbirinin uygulanmadığı, disiplin soruşturması yapılmadan, hakkındaki bilgi ve belgeler tarafına ulaştırılmadan ve savunması alınmadan göreve son verme işleminin tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu,

673 sayılı KHK ile hakim ve savcılara yeniden inceleme başvurusunda bulunma imkanı tanındığı, ancak tanınan bu yeniden inceleme hakkının savunma hakkı kapsamında olmadığı, bir prosedürün yerine getirilmesinden ibaret olduğu, bu hususu adil yargılanma hakkının vazgeçilmez bir unsuru olan "yargılamada silahların eşitliği ilkesi" ile bağdaştırmanın mümkün olmadığı, dava konusu işlemin disiplin cezası niteliğinde göreve son verme işlemi olduğu, davacı hakkında uygulanan göreve son verme cezasının, açık ve net olarak disiplin cezası niteliğinde olan göreve son verme işlemi olduğu,

disiplin cezası niteliğinde olmayan göreve son verme halleri ya da görevin sona ermesi halinin istisnai nitelikte olduğundan, bu hallerin açıkça yasalarda düzenlenmesinin gerektiği, 667 sayılı KHK'nın 3/1 maddesindeki “mensubiyet”, “iltisak", "irtibat” gibi belirsiz, hiçbir kriter içermeyen, yargı aşamasından geçmeyen, sübjektifliğe açık ifadelerin hukuk devletinde yerinin olmadığı, KHK'nın 3/1 maddesindeki “değerlendirilen" ifadesinin de hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, değerlendirmenin nasıl ve neye göre yapılacağı, hangi kriterlerin uygulanacağının belli olmadığı;

soyut, sübjektif, nesnel veriler içermeyen bir kavramla ve kişilerin kanaate dayalı değerlendirmeleriyle hakim ve savcıların anayasal güvencelerinin yok edilerek, bir daha kamu görevine girememe sonucunu doğuracak şekilde meslekten çıkarma gibi ağır bir yaptırıma maruz bırakılmalarının hukuka aykırı olduğu, görevini ifa ederken tarafsızlık ve bağımsızlık ilkelerini ihlal etmediği, Ağır Ceza Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği beraat kararı kapsamındaki fiillerden dolayı disiplin cezası verilemeyeceği; idarenin isnat ettiği fiilin maddiliğini ispat etmek zorunda olduğu,

söylentiler ve varsayımlar üzerinden kanaate dayalı olarak disiplin cezası verilemeyeceği, ispat külfetinin idareye ait olduğu, ceza mahkemelerinin fiilin mevcut olmadığına ilişkin verdikleri kararların idareyi bağlayacağı, yani Ceza Mahkemesi söz konusu fiilin mevcut olmadığına (suç olmadığına) karar vermiş ise bu kararın idareyi bağlayacağı, idarenin artık bu fiilden dolayı disiplin cezası veremeyeceğinin kabulünün gerektiği, adli suçlara ilişkin adlî mahkemelerin görevli ve yetkili olduğu,

Ağır Ceza Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği beraat kararında, delil olarak kabul edilmeyen, hukuken itibar edilmeyen delillerin, Daire tarafından keyfi şekilde yorumlanamayacağı. Anayasanın 33. maddesinde örgütlenme özgürlüğü kapsamında derneklere yönetici ve üye olunabileceği yasal bir hak olarak tanınmışken, bunun suç olarak nitelendirilmesi ve ihraç gerekçesi yapılmasının kabul edilemez bir hak ihlali olacağı.

2011 yılında Kurul müfettişi olarak atanmasının anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olarak değerlendirildiği, ihraç gerekçesi yapıldığı, oysa ki terfi ve sicil kayıtları incelendiğinde tüm terfilerinin mümtazen nitelikli terfiler olduğu, Kurul müfettişliği görevine atanması için gerekli olan asgari tüm niteliklere sahip olduğu, Kurul müfettişi olarak atandığı HSYK kararnamesi incelendiğinde, Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, Cumhuriyet Başsavcılığı gibi unvanlı görevlere atanmış ve halen bu görevleri yürüten yüzlerce hakim ve savcının olduğu,

bu durumda bütün bu kişiler hakkında da soruşturma açılmasının gerektiği, sadece davacı hakkında göreve son verme kararı verilmesinin ayrımcılık yasağını ihlal ettiği; ihraç kararının verildiği tarihten çok sonra ortaya çıkan itirafçı beyanlarına göre meslekten çıkarılmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, ceza yargılaması sırasında ifadelerine başvurulan itirafçı beyanlarına, maddi gerçekliğe ve hukuka uygun olmaması nedeniyle itibar edilmediği; itirafçı tanıkların ifadelerinin iftira boyutunda olduğu, tanıkların bir kısmını hiç tanımadığı, tanıklarla yüzleştirilmediği,

etkin pişmanlıktan yararlanan tanıkların beyanlarına dayanılarak mesleğine son verilmesinin hukuka aykırı olduğu, davacının kısa bir süre çocuklarını kapatılan okullara gönderdiği ancak bunun aleyhine delil olarak alınmaması gerektiği, yine sosyal medya kullanımı ve internet sitelerine girilmesinin de ihraç sebebi olarak kabul edilemeyeceği.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7.maddesi ile Anayasanın 38/1. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların yasallığı ilkesi gereği eylemlerin gerçekleştiği tarihte suç sayılmayan hususlardan dolayı sonradan cezalandırılmış olmasının temel haklarının ihlaline neden olduğu ve Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmediğinden işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Davacının ceza yargılaması …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile "silahlı terör örgütüne üyelik" suçundan beraatine karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlemler de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.