Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2505 K.2022/534

Dava konusu istem: Davacı şirketin Çanakkale ili, Biga ilçesinde, 49,3 MW kurulu gücündeki İçdaş Biga Rüzgâr Enerji Santrali (RES) 2 projesi için 24-30 Nisan 2015 tarihleri arasında yaptığı üretim önlisansı başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararı ile anılan Kurul kararının dayanağı olduğu ileri sürülen … tarih ve … sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 5. fıkrasının (ç) bendinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 02/06/2021 tarih ve E:2016/197, K:2021/2036 sayılı kararıyla;

Davacı şirket tarafından, Çanakkale ili, Biga ilçesinde kurulması planlanan 49,3 MW gücündeki İçdaş Biga RES 2 projesi için 28/04/2015 tarihinde önlisans başvurusunda bulunulduğu; söz konusu başvuru ekinde yer alan Türkiye Ticaret Sicili Gazeteleri'nin kontrol edilmesi neticesinde, dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin beşinci fıkrasının (ç) bendi uyarınca şirket ana sözleşmesinde yer alması gereken pay veya pay senetlerinin devri, birleşme ve bölünme hükümleri ana sözleşme değişikliğine ilişkin hükümlerin davacı şirketin ana sözleşmesinde yer almadığından bahisle, başvurunun değerlendirmeye alınmasına ilişkin Olur'un 24/08/2015 tarihinde iptal edildiği;

Bunun üzerine, aynı tarihte önlisans başvurusuna ilişkin eksik evrakların tamamlanması için şirkete onbeş iş günü verilmesine karşın, davacı şirketin verilen süre içinde istenen belgeleri tamamlamadığı;

Bu defa, şirketin 05/10/2015 tarihli dilekçeyle başvurusunun yeniden değerlendirmeye alınmasını talep ettiği, ancak ana sözleşmesini mevzuata uygun hâle getirmediğinden, önlisans başvurusunu eksiksiz olarak yapmadığı gerekçesiyle başvurunun yapılmamış sayılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği ve bu işlem ile dayanağı olduğu ileri sürülen 02/11/2013 tarih ve 28809 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 5. fıkrasının (ç) bendinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1.ve 3. maddeleri ile anılan Kanun'un uyuşmazlık tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle 6. maddesinin üçüncü fıkrası ve yine uyuşmazlık tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 5. fıkrasının (ç) bendi, 15. maddesinin 5. fıkrası, 19. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi ile 57. maddesinin 1. fıkrasına yer verilerek;

İdarenin, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahip olduğu, "Kural işlemler"in (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemlerin), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemler olduğu; düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olmasının gerektiği, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesinin zorunlu olduğu;

Davalı idarenin savunma dilekçesinde, 6446 sayılı Kanun'un önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesini kesin olarak yasakladığı, başka bir ifadeyle, önlisans boyunca hisse devri yapılmamasına özel önem yükleyerek bu hususun düzenlenmesini Yönetmeliğe bırakmadığı, uyuşmazlık konusu Yönetmelik maddesinde de mezkur Kanun'a aykırılığın söz konusu olmadığı, şirketlerin önlisans aldıktan sonra hisse devri yapmalarını engellemeye yönelik olarak başvuru şartlarında ana sözleşmelerinin bu şekilde düzenlenmesinin istendiği,

şirketlerin ana sözleşmelerinde böyle bir hükme yer verilmemesi durumunda önlisans aldıktan sonra hisse devri yapıp yapmadıklarının kontrolünün zorlaşacağı, bu durumda da hisseleri devralan şirket ya da kişilerin mağdur olabileceği, böyle mağduriyetlerin ortaya çıkmaması ve Kanun'un tam olarak uygulanabilmesi için önceden tedbir alınarak ana sözleşmedeki düzenlemenin başvuru aşamasında istenmesi yolunda düzenleme yapıldığının belirtildiği;

Ancak, 6446 sayılı Kanun'da, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, hisselerinin devri veya hisselerin devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması durumunda önlisansın iptal edileceğinin kurala bağlanmış olmasından söz konusu yükümlülüğün önlisans sahibi tüzel kişiler için getirildiğinin anlaşıldığı, Yönetmeliğin 19. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde de, Kanun'a paralel olarak, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, payların devri veya birleşme ve bölünme gibi payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması durumunda önlisansın iptal edileceği düzenlemesinin yer aldığı;

Kaldı ki, dava konusu Kurul kararının tesis edilmesinden sonra 23/12/2015 tarih ve 29571 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesine eklenen 11. fıkrayla, yükümlülüklerin, tüzel kişinin kabul ve taahhüt etmesini veya etmiş sayılmasını müteakip tanınacak doksan günlük süre içerisinde yerine getirebileceği düzenlemesi ile söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesinin ileri bir tarihe ötelendiği;

Bu itibarla, ortaklık yapısında değişiklik yapılmamasına yönelik yükümlülük 6446 sayılı Kanun'da önlisans sahibi tüzel kişiler için getirilmişken ve başvuru aşaması ile önlisans sahibi olmak arasındaki sürecin incelenmesinden yükümlülüğün aranma zamanının Kanun'u aşar bir şekilde öne çekildiği anlaşıldığından, söz konusu yükümlülük için başvuru aşamasında ana sözleşmede düzenleme aranmasına ilişkin dava konusu Yönetmelik kuralında ve bu kurala dayanılarak davacı şirketin önlisans başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, anılan işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; Dairece eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak karar verildiği, Kanun'un ön lisans vermenin temel şartlarını belirlediği, ön lisansın nasıl verileceğine ilişkin düzenlemelerin Yönetmeliğe bırakıldığı, Kanun'da ön lisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının değişmesinin açıkça ve kesin olarak yasaklandığı, davacı şirketin dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinden ve ön lisans başvurusu sırasında aranacak koşullardan daha önce haberdar olmasına karşın, herhangi bir itirazının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanması olduğu belirtilmiş.

3. maddesinde, "önlisans"ın, üretim faaliyetinde bulunmak isteyen tüzel kişilere, üretim tesisi yatırımlarına başlamaları için gerekli onay, izin, ruhsat ve benzerlerinin alınabilmesi için belirli süreli verilen izni; "lisans"ın ise, tüzel kişilere piyasada faaliyet gösterebilmeleri için bu Kanun uyarınca verilen izni ifade ettiği öngörülmüş; uyuşmazlık tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, lisans alınıncaya kadar veraset ve iflas nedenleri dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi,

hisselerinin devri veya hisselerin devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması veya Kurum tarafından belirlenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda önlisansın iptal edileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlık tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 5. fıkrasının (ç) bendinde, "Başvuru sahibi tüzel kişinin esas sözleşmesinde.

1) Tüzel kişinin anonim şirket olması hâlinde, sermaye piyasası mevzuatına göre borsada işlem görenler dışındaki paylarının nama yazılı olduğuna ilişkin hükme, 2) Önlisans süresince şirketin ortaklık yapısında değişiklik yapılamayacağına ilişkin bu Yönetmelikte öngörülen hükme yer verilmesi zorunludur." kuralına yer verilmiş. 15. maddesinin 5. fıkrasında, önlisans başvurusunun değerlendirmeye alınmasının, önlisans almaya hak kazanıldığı anlamını taşımayacağı.

19. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde, önlisansın, Yönetmelikte belirtilen istisnalar dışında, lisans alınıncaya kadar, veraset ve iflas nedenleri dışında, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, payların devri veya birleşme ve bölünme gibi payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması durumunda iptal edileceği.

57. maddesinin 1. fıkrasında, lisans alınıncaya kadar veraset ve iflas nedenleri dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, paylarının devri veya payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemleri yapamayacağı kurala bağlanmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinin bir arada değerlendirilmesinden; 6446 sayılı Kanun'da önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesinin yasaklandığı, mezkur Kanun'a uygun olarak Yönetmelik'te de, şirketlerin önlisans aldıktan sonra hisse devri yapmalarını engellemeye yönelik başvuru şartlarında ana sözleşmelerini bu şekilde düzenlemelerinin istenildiği görülmektedir.

Diğer yandan, bahse konu düzenlemeyle, önceden tedbir alınarak ana sözleşmede bu hususun açıkça düzenlenmesinin, şirketlerin önlisans aldıktan sonra hisse devri yapıp yapmadıklarının kontrolü sağlanarak, önlisans ya da lisans sürecinde ortaklık yapısında değişiklik istenilmesi hâlinde hisse devri yapıldığı geç fark edilebileceğinden hisseleri devralan şirket ya da kişilerin mağduriyetlerinin önüne geçilmesinin amaçlandığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu Yönetmelik maddesi ile öngörülen yükümlülüğün 6446 sayılı Kanun'da yer verilen düzenlemelere aykırılık taşımadığı ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.