Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2516 K.2022/959

Dava konusu istem: Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin 06/05/2016 tarih ve 2016/2 sayılı "Kurul Üyelikleri" konulu Genelgesi'nin A maddesinin (a) alt bendi ile B maddesinin (a) ve (d) alt bentlerinin iptali ve 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 35. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi ile 3. fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 30/09/2020 tarih ve E:2016/7911, K:2020/3947 sayılı kararıyla; davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiş,

3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 14. maddesi, 22. maddesinin 1. fıkrası ve 35. maddesi ile Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Yönetmeliği'nin 3. maddesindeki "Odalar" tanımında yer alan kurallar aktarılarak,

Dava konusu Genelge'nin A maddesinin (a) alt bendinde yer alan "Başka bir anlatımla, daha önce başka bir odaya kayıtlı iken nakil suretiyle başka bir odaya gelen meslek mensubu, nakil gittiği Odada 3 yıllık süreyi doldurmamış ise, mesleki kıdemi 20 yıl olsa dahi oda kurullarına seçilemeyecektir." cümlesi ile B maddesinin (a) alt bendinde yer alan "yatay (nakil)" ibaresi yönünden;

Genelge'nin dava konusu A maddesinin (a) alt bendinde, "a- Kanunun yukarıda belirtilen hükmü uyarınca, bir meslek mensubunun Oda Kurullarına seçilebilmesi için genel kuruluna üye sıfatıyla katıldığı Odada en az 3 yıl kıdeminin olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, daha önce başka bir odaya kayıtlı iken nakil suretiyle başka bir odaya gelen meslek mensubu, nakil gittiği Odada 3 yıllık süreyi doldurmamış ise, mesleki kıdemi 20 yıl olsa dahi oda kurullarına seçilemeyecektir. Aynı durum, SMMM'likten YMM'liğe geçen meslek mensupları için de geçerlidir. Buna göre, sınavları kazanmak suretiyle YMM olan bir SMMM'nin, YMM Odasının Kurullarına seçilebilmesi için YMM Odasına kayıtlı olarak 3 yıllık süreyi geçirmiş olması şartı aranacaktır." düzenlemesinin yer aldığı,

B maddesinin (a) bendinde ise, "a- Birlik temsilcisi olan bir meslek mensubunun Birlik Kurullarına seçilebilmesi için son kez kayıt yaptırdığı Odada en az 3 yıl kıdemli olması şarttır. Başka bir anlatımla, hem yatay (nakil) ve hem de dikey (SMMM'likten YMM'liğe) geçişlerde 3 yıllık kıdem şartı meslek mensubunun en son kayıt yaptırdığı Odadaki kıdemi esas alınarak hesaplanacaktır." düzenlemesine yer verildiği,

Davacı tarafından, 3568 sayılı Kanun ile getirilen kıdem şartının, mesleğe ilk defa başlayarak odaya kayıt olanlar yönünden geçerli olduğu, kendisi gibi meslekte uzun yıllar geçiren mensuplar yönünden aranmaması gerektiğinin ileri sürüldüğü,

Davalı idarece, kanun koyucunun, kayıtlı olunan odadaki kıdemi esas alarak hem yatay (bir odadan başka bir odaya) hem de dikey (SMMM’likten YMM’liğe) geçişlerde üç yıllık süreyi aradığının belirtildiği,

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden; odaların, ayrı ayrı kurulacak olan serbest muhasebeci mali müşavirler (SMMM) ve yeminli mali müşavirler (YMM) odalarını ifade edeceği, odalar yönünden yapılan ayrımda SMMM veya YMM olunmasının önem arz ettiği, kayıtlı olunacak odaların sahip olunan unvana göre belirlendiğinin anlaşıldığı,

Öte yandan, Kanun'da, odaların ve Birliğin yönetim kurulu üyeliklerinin seçiminde, kayıtlı olunan meslek odasında en az üç yıllık kıdemli olma şartı aranmakla birlikte, söz konusu hükümde SMMM veya YMM unvanını kazanarak bir odaya kayıtlı olanların, odaya kayıt olmalarını müteakiben Kanun'da aranılan kıdem şartına esas süreyi doldurduktan sonra, aynı unvanla başka bir odaya kayıt olmaları (nakil) halinde; kıdem için gerekli olan sürenin hesaplanmasının yeniden başlatılarak, bu kişilerin oda ve Birlik yönetim kurullarına seçilme haklarından yararlandırılmayacağına ilişkin açık veya kısıtlayıcı bir ifadenin bulunmadığının görüldüğü,

Başka bir ifadeyle; Kanun'un yukarıda belirtilen 14. maddesi dikkate alındığında, kanun koyucu tarafından SMMM ve YMM odalarının nitelikleri ve faaliyet sınırları yönünden bir ayrım yapıldığının görüldüğü, unvan değişikliğinde (yani SMMM'den YMM'liğe geçişte), kayıtlı olunan oda da değişeceğinden kıdem hesabında esas alınacak sürenin hesaplanmasına yeniden başlanacak ise de, unvan değişikliği olmaksızın başka bir odaya kayıt olunması halinde, bu durumun kabul edilmesine hukuken olanak bulunmadığı,

Bu itibarla, 3568 sayılı Kanun'da unvana bağlı olmayan oda değişikliği hallerinde kıdeme esas alınacak sürenin baştan başlayacağına dair bir kurala yer verilmediğinden, genel hukuk ilkeleri ve hakkaniyet gereği, mevzuatta açıkça yasaklanmamış bir konuda ilgililerin bu haktan yararlanmasına engel olunamayacağı,

Bu durumda, Kanun'la tanınan bir hakkın kullanımının Genelge ile ortadan kaldırılmasının mümkün olmaması karşısında; dava konusu düzenlemenin bu kısmının, üst hukuk normlarında yer almayan kısıtlayıcı bir hükme yer vermek suretiyle hak kaybına yol açması nedeniyle hukuka aykırı olduğu,

Dava konusu Genelge'nin diğer kısımları yönünden;

Genelge'nin B maddesinin (d) alt bendinde, "d- Birlik Başkanlığına seçilecek olan meslek mensubunun diğer şartların yanı sıra, en az 5 yıl Yeminli Mali Müşavirlik yapması zorunlu olup, dikey, geçişlerde SMMM Odasında geçen süre bu kapsamda dikkate alınmayacaktır." düzenlemesine yer verildiği,

Genelge'nin 3568 sayılı Kanun'da yer alan bazı maddelerin uygulanmasına ilişkin açıklık getirilmesi amacıyla tesis edildiği, söz konusu maddelerde, 3568 sayılı Kanun'da yer alan genel düzenlemelere aykırı bir hükmün bulunmayıp, Kanun'un tekrarı niteliğini taşıdığının görüldüğü,

Bu durumda, 3568 sayılı Kanun ve bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşılan Genelge'nin dava konusu diğer kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle,

dava konusu Genelge'nin A maddesinin (a) alt bendinde yer alan "Başka bir anlatımla, daha önce başka bir odaya kayıtlı iken nakil suretiyle başka bir odaya gelen meslek mensubu, nakil gittiği Odada 3 yıllık süreyi doldurmamış ise, mesleki kıdemi 20 yıl olsa dahi oda kurullarına seçilemeyecektir." cümlesi ile B maddesinin (a) alt bendinde yer alan "yatay (nakil)" ibaresinin iptaline, dava konusu diğer kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 3568 sayılı Kanun'un 35. maddesinin 1. fıkrasında, Birlik yönetim kuruluna üye seçilebilmek için üç yıl kıdem şartının öngörüldüğü, bu madde ile tecrübeli meslek mensuplarının yönetim kuruluna seçilmesinin amaçlandığı, kendisi gibi uzun yıllar mesleki faaliyette bulunduktan sonra statü değişikliği yapanların üç yıllık süreye tabi olmadıklarına ilişkin bir hükme yer verilmemesi nedeniyle eksik düzenleme bulunduğu,

söz konusu maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, 3568 sayılı Kanun'un 35. maddesinin 3. fıkrasında, Birlik başkanlığına seçilebilmek için beş yıl yeminli mali müşavirlik yapma şartının düzenlendiği, düzenlemede serbest muhasebeci mali müşavirlikteki sürenin sayılmaması nedeniyle eşitlik ilkesine aykırılık bulunduğu, dayanağı yasal düzenlemelerin Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle bu düzenlemelere dayanılarak tesis edilen Genelge'nin dava konusu hükümlerinin de hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, 3568 sayılı Kanun'da, oda ve Birlik kurullarına seçilebilmek için kayıtlı olduğu meslek odasında üç yıl kıdemli olma şartının arandığı, "kayıtlı olduğu meslek odasında" ibaresi ile kastedilenin en son kayıtlı olunan oda olduğu, bu nedenle dava konusu Genelge hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın, davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyize konu Daire kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Üye Bilal Çalışkan'ın; 3568 sayılı Kanun'un 35. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi ile 3. fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yönündeki oyuna karşılık, anılan Kanun hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve Anayasa Mahkemesine başvurulmasına gerek olmadığına oyçokluğu ile karar verilerek işin esasına geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Odalar, nitelikleri ve faaliyet sınırı

" başlıklı 14. maddesinde, "Serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirlerin odaları ayrı ayrı kurulur. Serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler odaları, bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca meslek mensuplarının ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleklerin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadıyla kurulan, tüzelkişiliğe sahip, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır. Bu kanunda kullanılan oda deyimi, ayrı ayrı kurulacak olan serbest muhasebeci mali müşavirler, yeminli mali müşavirler odalarını ifade eder...",

"Odaların kuruluşu" başlıklı 15. maddesinde, "Bölgesi içinde kendi mesleği konusunda en az 250 meslek mensubu bulunan il merkezlerinde ve bölgesi içinde 250 meslek mensubu bulunan ilçelerde (Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçeler hariç) bir oda kurulur. Ayrı ayrı kurulan serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler odaları, bulundukları ilin veya ilçenin adıyla anılır.

Ancak, ilçelerde oda kurulabilmesi için o ilçedeki en az 100 meslek mensubunun yazılı başvurusu aranır. Yeterli sayıda meslek mensubu bulunmayan ve oda kurulamayan yerlerin en yakın odaya bağlanmasına veya bölge odaları kurulmasına Birlikçe karar verilir. Bu karar Maliye Bakanlığına bildirilir. Odalar, kuruluşlarını Birlik Yönetim Kurulu aracılığıyla Maliye Bakanlığına bildirmekle tüzelkişilik kazanırlar. Odalara üye olmayan meslek mensupları mesleki faaliyette bulunamazlar.",

"Seçilme yeterliği" başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasında, "Yönetim Kurulu üyeleri, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunanlar arasından seçilir. Üye sayısı yüzden az olan odalarda üç yıllık süre şartı aranmaz...",

"Oda Disiplin Kurulu" başlıklı 25. maddesinin 2. fıkrasında, "Disiplin Kurulu üyeleri, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunanlar arasından üç yıl için seçilir. Üye sayısı yüzden az olan odalarda üç yıllık süre şartı aranmaz. Süresi dolan üye yeniden seçilebilir.",

"Oda Denetleme Kurulu" başlıklı 27. maddesinin 1. fıkrasında, "Denetleme Kurulu üyeleri, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunanlar arasından üç yıl için seçilen üç üyeden oluşur. Ayrıca bir yedek üye seçilir. Üye sayısı yüzden az olan odalarda üç yıllık süre şartı aranmaz.",

"Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği" başlıklı 28. maddesinde, "Serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirlere ait bütün Odaların katılacağı Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği kurulur Bu Kanunda kullanılan Birlik deyimi, Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğini ifade eder...",

"Birlik Genel Kurulu" başlıklı 32. maddesinde, "Birlik Genel Kurulu Odaların üyeleri arasından seçecekleri temsilcilerden meydana gelir. Her oda, üye sayısına bağlı olmaksızın seçeceği üç temsilciye ilâve olarak, üyelerinin yetmişbeşte biri oranında temsilci ve aynı sayıya kadar yedek temsilci seçer. Temsilciler, her odanın olağan genel kurul toplantısında üç yıl için seçilir. Yeniden seçilmek mümkündür.",

"Birlik Yönetim Kurulu" başlıklı 35. maddesinin 1. fıkrasında, "Birlik Yönetim Kurulu, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunan Birlik Genel Kurulu üyeleri arasından üç yıl için seçilen dokuz asıl ve dokuz yedek üyeden oluşur. Yönetim Kurulu üyelerinden beşinin yeminli mali müşavir olması zorunludur...",

"Birlik Disiplin Kurulu" başlıklı 38. maddesinin 1. fıkrasında, "Birlik Disiplin Kurulu üyeleri, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunan Birlik Genel Kurulu üyeleri arasından üç yıl için seçilen beş asıl ve beş yedek üyeden oluşur...",

"Birlik Denetleme Kurulu" başlıklı 39. maddesinde, "Birlik Denetleme Kurulu, kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olup serbest veya bir işyerine bağlı olarak bu Kanun hükümlerine göre fiilen mesleki faaliyette bulunan Birlik Genel Kurulu üyeleri arasından üç yıl için seçilen üç asıl ve üç yedek üyeden oluşur..." hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmı yönünden;

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Sekizinci Dairesi kararının davanın reddine ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Daire kararının iptale ilişkin kısmı yönünden;

3568 sayılı Kanun'da, bir meslek mensubunun Birlik ve odaların kurullarına seçilebilmesi için kayıtlı olduğu meslek odasında en az üç yıl kıdemli olması şartı aranmaktadır. Kanun'da aranılan üç yıllık sürenin hesaplanması konusunda meslek mensupları ve odalar tarafından duyulan tereddütlerin giderilmesi amacıyla da dava konusu Genelge yayımlanmıştır.

Genelge'nin A maddesinin (a) alt bendinde; bir meslek mensubunun oda kurullarına seçilebilmesi için genel kuruluna üye sıfatıyla katıldığı odada en az üç yıl kıdeminin olması gerektiği, başka bir anlatımla, daha önce başka bir odaya kayıtlı iken nakil suretiyle başka bir odaya gelen meslek mensubunun, nakil gittiği odada üç yıllık süreyi doldurmamış ise, mesleki kıdemi yirmi yıl olsa dahi oda kurullarına seçilemeyeceği; aynı durumun, serbest muhasebeci mali müşavirlikten yeminli mali müşavirliğe geçen meslek mensupları için de geçerli olduğu,

buna göre, sınavları kazanmak suretiyle yeminli mali müşavir olan bir serbest muhasebeci mali müşavirin, yeminli mali müşavir odasının kurullarına seçilebilmesi için yeminli mali müşavir odasına kayıtlı olarak üç yıllık süreyi geçirmesi gerektiği belirtilmiştir.

Genelge'nin B maddesinin (a) alt bendinde de; Birlik temsilcisi olan bir meslek mensubunun, Birlik kurullarına seçilebilmesi için son kez kayıt yaptırdığı odada en az üç yıl kıdemli olmasının şart olduğu, başka bir anlatımla, hem yatay (nakil) hem de dikey (serbest muhasebeci mali müşavirlikten yeminli mali müşavirliğe) geçişlerde üç yıllık kıdem şartının meslek mensubunun en son kayıt yaptırdığı odadaki kıdemi esas alınarak hesaplanacağı belirtilmiştir.

3568 sayılı Kanun'a göre, serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirlerin odaları ayrı ayrı kurulmaktadır. Bölgesi içinde kendi mesleği konusunda en az 250 meslek mensubu bulunan il merkezlerinde ve bölgesi içinde 250 meslek mensubu bulunan ilçelerde (Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçeler hariç) bir oda kurulmakta ve ayrı ayrı kurulan serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler odaları, bulundukları ilin veya ilçenin adıyla anılmaktadır.

Dolayısıyla, 3568 sayılı Kanun'da yer alan "oda" ifadesinden bulundukları ilin veya ilçenin adıyla anılan tüm serbest muhasebeci mali müşavirler odaları ile yeminli mali müşavirler odalarının anlaşılması gerekmektedir.

Bu nedenle, serbest muhasebeci mali müşavirlikten yeminli mali müşavirliğe geçen (dikey geçiş) meslek mensuplarının kayıtlı olduğu meslek odası değişeceği gibi kayıtlı olduğu il veya ilçedeki odadan unvan değiştirmeksizin başka bir il veya ilçedeki odaya geçen (yatay geçiş) meslek mensuplarının da kayıtlı olduğu meslek odasının değişeceği açıktır.

Bu durumda, hem yatay hem de dikey geçişlerde üç yıllık kıdem şartının meslek mensubunun en son kayıt yaptırdığı odadaki kıdemi esas alınarak hesaplanacağına ilişkin dava konusu Genelge'nin A maddesinin (a) alt bendi ile B maddesinin (a) alt bendinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, temyize konu Daire kararının, dava konusu Genelge'nin A maddesinin (a) alt bendinde yer alan "Başka bir anlatımla, daha önce başka bir odaya kayıtlı iken nakil suretiyle başka bir odaya gelen meslek mensubu, nakil gittiği Odada 3 yıllık süreyi doldurmamış ise, mesleki kıdemi 20 yıl olsa dahi oda kurullarına seçilemeyecektir." cümlesi ile B maddesinin (a) alt bendinde yer alan "yatay (nakil)" ibaresinin iptaline ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Sekizinci Dairesince verilen 30/09/2020 tarih ve E:2016/7911, K:2020/3947 sayılı kararın iptale ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın bu kısmının onanması gerektiği oyuyla, kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyoruz.