Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2609 K.2022/1067

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti:Danıştay Beşinci Dairesinin 16/02/2021 tarih ve E:2018/2138, K:2021/313 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddialarının yerinde görülmediği,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun …Bölge Adliye Mahkemesi …Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı tarafından Y.A. adına kayıtlı …GSM numarasından, …IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüte müzahir dershaneye gittiğine, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına ve ev ablalığı yaptığına, örgüt içerisinde 5'lik diye tabir edilen örgüte en bağlı kişilerden olduğuna, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüte ait staj evlerinde kaldığına, örgütün hakim-savcı sınav çalışma evlerinde murakıp olarak görev yaptığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, meslekten çıkarma kararma kararının alındığı tarih itibarıyla, temyize konu kararda belirtilen iddia ve delillerin mevcut olmadığı, dava konusu kararın Anayasa'nın 129. maddesinde yer alan açık düzenlemeye rağmen, savunma hakkı tanınmadan tesis edildiği, gerek dava konusu kararın tesis edildiği, gerekse temyize konu Daire kararının verildiği tarihte hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunmadığı, bu haliyle anılan kararlarda, Anayasa'nın 38. maddesi ile AİHS'nin 6/2. maddesinde hükme bağlanan masumiyet karinesi ilkesinin ihlal edildiği,

halen görevde olduğu dönemde, hakkında terör örgütüyle irtibatı olduğundan bahisle 2802 sayılı Kanun'un 82. maddesine aykırı olarak cezai soruşturma yapıldığı, aleyhine beyanda bulunan tanıkların etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler olduğu, dolayısyla yerleşik Yargıtay kararları uyarınca, bu kişilerin beyanlarının hükme esas alınamayacağı, öte yandan aleyhine beyanda bulunan tanıkların bir kısmının, tutukluluktan kurtulmak amacıyla baskı altında ifade verdiği, bu hususun ilgili tanıklarca sonradan alınan beyanlarında teyit edildiği, yine aleyhine delil olarak gösterilen bir kısım beyanların soyut ve çelişkili olduğu,

ByLock kullandığına ilişkin iddianın delil olarak kabul edilebilmesi için, bu uygulamanın örgüt talimatı ile yüklendiğinin her türlü şüpheden uzak bir biçimde ortaya konulması gerektiği, anılan programı örgütsel iletişim amacıyla kullandığına dair dosya kapsamında tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığı, hakkında herhangi bir User ID ve içerik tespitinin yapılmadığı,

teknik olarak sadece CGNAT kayıtlarına dayanılarak anılan programı kullandığından söz edilemeyeceği, anılan uygulamaya başarılı bir şekilde bağlantı sağlandığından söz edilebilmesi için en ez 7 satırlık CGNAT bağlantı talebi kaydının bulunması gerektiği, MİT raporlarından anlaşıldığı kadarıyla 17/11/2014 tarihinden sonra ByLock sunucusuna bağlantının engellendiği, şahsına isnat edilen CGNAT kayıtlarının bu tarihten sonrasına ait olduğu,

belirtilen tarihten sonra engellenen IP'lerden bağlantı talep kayıtlarının operatör hatası ya da başka uygulama veya internet siteleri nedeniyle oluşabileceği, 5651 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemelere rağmen, operatörlerce uygun internet trafik verisi kaydının tutulmadığı, kendisine isnat edilen CGNAT kayıtları ile GPRS/WAP kayıtlarının uyumlu olmadığı,

tüm bu nedenlerle anılan hususlarda teknik inceleme yapılarak hüküm kurulması gerektiği, Yargıtayın konuya ilişkin yerleşik içtihatlarına göre, bir kimsenin operatör kayıtları baz alınarak ByLock programını kullandığının kabul edilemeyeceği, tüm bu nedenlerle somut yargılamada anılan delile dayanılarak verilen kararın hukuka uygun olmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.