Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/3368 K.2022/3396

Dava konusu istem: Davalı idarenin talebi üzerine davacı şirket tarafından hazırlanarak sunulan Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'nde port ve transmisyon temelli ücretlendirme kapsamında değişiklik yapılmasına ilişkin Teklif'in, bazı maddelerinin Teklif'ten çıkarılarak, bazı maddelerinin değiştirilerek ve uygulamaya başlama süresinin 12 aydan 5 aya düşürülerek onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20/04/2021 tarih ve E:2019/735, K:2021/1470 sayılı kararıyla;

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesine, 4. maddesinin (b), (ç), (e), (g) bentlerine, 6. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendine, 19. ve 20. maddelerine, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "Arabağlantı" başlıklı 9. maddesinin 3. ve 4.fıkraları ile 11. ve 12. maddelerine yer verilerek,

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren erişim yükümlüsü işletmecilere Kurum tarafından referans teklif hazırlama yükümlülüğünün getirilebileceği, işletmeciler tarafından hazırlanan referans tekliflerin Kuruma sunulacağı, Kurumun referans teklifler üzerinde gerekli değişiklikleri yapma yetkisinin bulunduğu, referans tekliflerin gerekli incelemelerin ardından Kurum tarafından onaylanarak yürürlüğe konulduğu,

öte yandan, değişen koşullar çerçevesinde mevcut referans tekliflerde değişiklik yapılmasının söz konusu olabileceği, bu durumda Kurum tarafından referans erişim tekliflerinde değişiklik yapılmasının işletmecilerden talep edilebileceği, işletmecilerin Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlü olduğu, verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde Kurumun bu değişiklikleri resen yapabileceğinin anlaşıldığı,

Davaya konu "IP VAE hizmetlerini" de içeren "Veri Akış Erişimini İçeren Toptan Genişbant Erişim Pazarı"nda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak davacı şirketin belirlendiği ve diğer yükümlülüklerinin yanında maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğüne de tabi kılındığı, davacı şirketin erişim sağlama yükümlüsü olarak her yıl hazırlayacağı referans erişim teklifini Kurum onayından geçirmekle yükümlü olduğu, Kuruma sunacağı referans erişim teklifinde yer verilen ücretlerin maliyet esaslı olarak belirlenmesi gerektiğinin görüldüğü,

Davacı tarafından hazırlanan port ve transmisyon temelinde ücretlendirme kapsamında Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'nin "Ek-2 Topoloji ve Şebeke Yönetimi" başlıklı ekinin 2.19. maddesinin anılan Referans Teklif kapsamından çıkarılması işleminin incelenmesi yönünden;

Davacının IP VAE hizmetinin ücretlerinde yapılan bir revize çalışmasının içine IP VAE ücreti ile ilişkisi bulunmayan başka bir unsuru dâhil etmeye çalıştığından bahisle revize çalışması neticesinde davalı idare tarafından davacının teklifindeki 2.19. maddesinin anılan Referans Teklif'ten çıkarıldığı,

Uyuşmazlık konusu 2.19. maddede, internet hizmetine ilave başka bir hizmet sunumunda bulunacak işletmecinin, abonelerine ait bu trafiği SSG'lerden gelmeyecek şekilde mevcut tarifeler dâhilinde alternatif devreler vasıtasıyla taşınmasının kendi sorumluluğunda olacağı kuralına yer verildiği,

Bu bağlamda, davacının teklif ettiği 2.19. maddenin, IP VAE ücreti dışında başka bir talebe yönelik olduğu, dava konusu Kurul kararında ise, davacının sunduğu IP VAE hizmetinin ücretlendirilmesine ilişkin hususlarda değişiklik yapıldığı,

Bu itibarla, teklif edilen husus dava konusu Kurul kararının konusu kapsamında olmadığından, davacı şirket tarafından da bu hususun aksini ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin sunulamaması karşısında tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Anılan Referans Teklif'in uygulanmaya başlama süresinin 12 aydan 5 aya düşürülmesinin incelenmesi yönünden;

Davacı tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ekinde geçiş sürecine ilişkin bir takvime yer verildiği, takvime göre; analiz, tasarım, geliştirme, test, veri aktarımı ve devreye alınma aşamalarından oluşan geçiş sürecinin 1 takvim yılına yayıldığının anlaşıldığı,

Davalı idarece, takvim kapsamında tanımlanan süreçlerin büyük oranda paralel yürütülebilecek süreçler olduğu, yapılması gereken çalışmaların başlaması için diğer bir sürecin öncül olarak tamamlanmasına gerek duyulmayacağı, analiz çalışması için öngörülen 4 aylık sürenin her bir adımın paralel şekilde sürdürülerek 1 ayda tamamlanabileceği, aynı şekilde tasarım geliştirme süreçlerinin de birer ayda tamamlanabileceği, geliştirilen sistemlerin testlerinin, veri aktarımı, kabul ve devreye alma gibi süreçlerin daha kısa tutulabileceğinin değerlendirildiği,

Kurumlarınca test işlemlerinin yapılabilmesi için zaten 1 aylık ek süre öngörüsünde bulunulduğu, ayrıca asıl veri aktarımı işlemlerinin sistemsel geliştirmeler devreye alındıktan sonra her bir İSS ile anlaşılan tahakkuk dönemi başlarında yapılacağının bilindiği; teknik gereksinimler ve öngörülemeyen hususların ortaya çıkması sebebiyle ilave süre vs. gerekliliğinin oluşması durumunda davacının gerekçeleriyle birlikte başvurarak ek süre talep etmesine engel bir durumun olmadığı, başka konulara yönelik olarak davacının ek süre taleplerinin olumlu karşılandığı,

nitekim bu uyuşmazlık ile ilgili olarak davacı tarafından ek süre talebinde bulunulduğu ve yapılan değerlendirmeler üzerine ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile test süreci hariç davacıya 4 aylık daha ek süre verildiğinin belirtildiği,

Bu itibarla, yeni tarife yapısının getireceği faydaların piyasada etkisinin bir an önce görülmesi ve İSS'lerin beklentilerinin karşılanması amacıyla, 5809 sayılı Kanun'da yer alan rekabet ortamının ve tüketici haklarının korunmasına yönelik temel ilkelerin etkin ve verimli bir şekilde sağlanması için gerekli çalışmaların gecikmeye mahal vermeden sonuçlandırılması gerektiğinden, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 5. maddesinde yer alan "Niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık,

şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi" ilkesi ve geçiş uygulamalarında davacıya teknolojik ve sistemsel geliştirmeler için tanınan süreler de göz önüne alınarak davalı idarece belirlenen 1 aylık test süresi de dâhil olmak üzere toplam 5 aylık hazırlık süresinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu Kurul Kararının "Port ve Transmisyon Temelinde Ücretlendirme Kapsamında Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişiminde Yapılan Değişiklikler" başlıklı EK'inin; "ADSL/VDSL2 IP SEVİYESİNDE VERİ AKIŞ ERİŞİMİ TRİFESİ" başlıklı 5. maddesinin; "Transmisyon Ücretleri" başlıklı 5.1.1. maddesinin; "ENGELLİ, GAZİ VE ŞEHİT YAKINLARINA İLİŞKİN İNTERNET PAKETLERİ UYGULAMA ESASLARI VE TARİFE BİLGİLERİ" başlıklı 5.2. maddesinin; "Yalın DSL Ücretleri" başlıklı 8.1.1. ve 8.1.2. maddelerinin incelenmesi yönünden;

Uyuşmazlık konusu port ücretinin, davacı tarafından abone ile santral arası devre bağlantısının maliyeti ile DSLAM, enerji vs. yerel santrallerde VAE hizmetine ilişkin karşı karşıya kalınan maliyetlere karşılık olarak her bir abone devresi başına ve aylık olarak İSS'lere tahakkuk ettirilecek ücret olduğu, söz konusu ücretin hizmetin özelliğine göre değişkenlik gösterdiği, Kurul kararı ile ADSL, VDSL, yalın ADSL ve yalın VDSL olmak üzere dört farklı port ücretinin belirlendiği;

söz konusu ücretlerin aynı altyapı üzerinden sunulan yerel ağın paylaşıma açılması (YAPA) hizmetlerinden biri olan paylaşımlı erişim ücreti dikkate alınarak hesaplandığı, zira gerek VAE hizmetlerinin sunumunda gerekse paylaşımlı erişim hizmetinin sunumunda ...'un santralden evlere kadar uzanan bakır altyapısının veri taşımasına yarayan üst frekansının kullanıldığı, port ücretlerinin belirlenmesine yönelik hesaplamada birbiri ile ilişkili olan bu iki hizmetten paylaşımlı erişim ücretinin temel maliyet kalemi olarak dikkate alındığı,

Uyuşmazlık konusu transmisyon ücretinin ise, ... 'un son kullanıcıların bağlı oldukları DSLAM'lardan topluca aldığı internet trafiğini trafik teslim işleminin yapıldığı 33 adet Trafik Teslim Noktası (TTN)'nda İSS'lerin cihazlarına teslim etmesi karşılığında Mbit/sn başına hesaplanmış ücret olduğu, söz konusu ücretin ilgili hizmet olarak değerlendirilen noktadan noktaya kiralık devre hizmetlerine ilişkin tarifeler dikkate alınarak belirlendiği, hesaplamada anılan iki hizmet arasındaki farklılıkların Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kural gereği uygun olduğu ölçüde hesaplamaya yansıtıldığı,

Bu itibarla, erişim sağlama yükümlülüğü kapsamında referans teklif hazırlama yükümlülüğü bulunan davacının, uyuşmazlık konusu ücretleri maliyet esaslı olarak belirlemediğinin tespit edilmesi üzerine, davalı Kuruma verilen "resen değişiklik yapma" yetkisi kapsamında dava konusu ücretlerin "maliyet esasına göre" belirlendiği, davacı tarafından aksini ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının belirtilen kısımlarında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu kararda dayanılan gerekçelerin hüküm tesis etmek için yeterli olmadığı, davalı idarenin soyut açıklamaları dışında kararda gerekçeye yer verilmediği; referans IP seviyesinde veri akış erişimi teklifinin ek-2, 2.19 maddesinin hukuka uygunluğu gerekçesinin hatalı olduğu, yargılamanın ilk aşamasında idare mahkemesinin hükmüne esas aldığı bilirkişi raporunda da bu durumun ortaya konulduğu, davalı idarenin maliyet esaslı tarifeyi hiçbir gerekçe sunmadan değiştirdiği, bilirkişi incelemesi sonucunda da Kurumun kendi belirlediği tarifenin maliyet esaslı olmadığının saptandığı;

davalı Kurumun "port transmisyon modelini" uygulamaya başlama tarihini kendilerini gereksiz işgücü ve operasyonel maliyetler altına sokmak amacıyla 12 aydan 5 aya düşürdüğü, donanım ve yazılım tarafında alım/satım, sistem geliştirme, entegrasyon, test gibi süreçler için ihtiyaç duyulan sürenin net olarak 12 ay olduğu, Kurum tarafından hiçbir açıklamaya yer verilmeden bu sürenin 5 aya düşürüldüğü, 5 aylık sürenin çok kısa olduğu ve hizmetin tam ve sağlıklı bir biçimde sunulmasının önünde engel teşkil edebileceği.

Kurumun dönüşüm sürecini dikkate almadığı, ilgili teknik altyapı hazırlandıktan sonra tüm Türkiye'de binlerce devre ve işletmeciye ait olan geniş bant paketlerinin bir milat tarihte eşgüdümlü olarak dönüştürülmesi gerektiği, bu sürecin de koordineli olarak yapılması ve aynı zamanda da denetlenmesi gerektiği, geri dönüşümsüz olan bu sürecin tek seferde ve sorunsuz olarak ilerlemesi gerektiği; dava konusu Kurul kararının ek madde 5; 5.1.1.

5.2 ile 8.1.1 ve 8.1.2 maddeleri yönünden karar gerekçesinin hatalı olduğu, davalı idarenin, dava konusu işlemden yıllar sonra yürürlüğe giren tarife ile dava konusu işlemdeki tarifeyi kıyaslamasının elektronik haberleşme sektörünün dinamizmi gözetildiğinde isabetli olmadığı; öte yandan, kendilerinin yıllar sonraki tarifedeki fiyata razı olmasının o tarifenin maliyet esaslı olduğunu gösteremeyeceği, maliyeti karşılamayan bir tarifenin, tarifeden faydalanacak işletmeci sayısı gözetilerek tolere edilebilir bir tarife olabileceği.

Kuruma sunulan teklifte maliyet esaslı hesaplama yapıldığı fakat Kurum tarafından hiçbir gerekçe gösterilmeden bunun değiştirildiği, idare mahkemesi tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda da Kurumun belirlediği tarifenin maliyet esaslı olmadığının ortaya çıktığı; davalı Kurumun 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesinde yer alan niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi ilkelerine aykırı işlem tesis ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Yargılamanın ilk aşamasında İdare Mahkemesi tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda, "Davacı tarafından sunulan taslak tarifede belirlenen ücret tarifesinin "maliyet esaslı" olduğu sonucuna varılamadığı; davalı kurum tarafından belirlenen tarifenin transmisyon tarafında ise, teknik olarak doğru olmayan unsurlar olduğu" belirtilmiştir.

Usul yönünden verilen bozma kararı sonrasında İdare Mahkemesi tarafından bozma kararına uyularak dosyanın Danıştaya gönderilmesine karar verilmiştir. Bu aşamadan sonra ise, taraflarca, dosyaya anılan bilirkişi raporunu etkisiz kılacak bir belge sunulamadığı gibi Daire tarafından da anılan raporun aksini ortaya koyacak bir bilirkişi incelemesi yaptırılmamış ya da raporu çürütecek bir gerekçeye kararda yer verilmemiştir.

Bu nedenle, eksik inceleme olduğu gerekçesiyle davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava, davacı şirket tarafından sunulan "Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifinin" bazı maddelerinin tekliften çıkarılarak, bazı maddelerinin değiştirilerek ve uygulamaya başlama süresinin 12 aydan 5 aya düşürülerek onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle idare mahkemesinde açılmıştır.

...

İdare Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında, davalı Kurum tarafından belirlenen söz konusu tarifenin ''maliyet esaslı'' olarak belirlenip belirlenmediğinin tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve anılan inceleme sonucunda dosyaya sunulan bilirkişi ve ek bilirkişi raporlarında özetle, "davalı kurum tarafından hazırlanan tarifenin transmisyon ücretlendirmesinde, noktadan noktaya Metro Ethernet hizmeti ile VAE hizmeti arasındaki benzerlikler gözetilerek, Metro Ethernet hizmeti baz alındığı, VAE transmisyon hizmeti ile noktadan noktaya Metro Ethernet hizmetlerinin işletmecilik açısından farklı olduğu,

bu iki hizmetin veri veri hızı tanımlarında farkların olduğu, VAE hizmetinde gerçek ölçülen ortalama trafik miktarının gözetildiği, Metro Ethernet hizmetinde ise uçtan uca hattın kapasitesinin fiyatlandırıldığı, davalı idarece belirlenen ve Mbps başına tarifelendirilen VAE transmisyon ücretinin, benzer Metro Ethernet ücretinden farklı olması gerektiği,

birbirine benzer olduğu iddia edilen VAE transmisyon hizmeti ile NN ME hizmeti arasında teknik ve topolojik farklılıkların ücretlendirme çalışmasında göz önünde bulundurulup bulundurulmadığının açık olmadığı ve belirlemenin açık olduğunu gösteren bilimsel ve/veya hesapsal bir çalışma yapılmadığından davalı kurum tarafından belirlenen tarifenin transmisyon tarafında teknik olarak açık olmayan unsurların mevcut olduğu'' görüşlerine yer verilmiştir. ...

İdare Mahkemesi tarafından, anılan rapor hükme esas alınarak ...tarih ve E:..., K:... sayılı karar ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Yargılamanın sonraki safhalarında ise anılan iptal kararının usul yönünden bozulması üzerine ...

İdare Mahkeme tarafından ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının gereği olarak davacı şirket tarafından hazırlanarak davalı idareye sunulan ve dava konusu Kurul kararı ile değiştirilerek onaylanan Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'nde port ve transmisyon temelli ücretlendirme kapsamında değişiklik yapılmasına ilişkin Teklif'in, ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlem niteliğinde olduğu dikkate alındığında,

bakılan davanın görüm ve çözümünün ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'ın görev alanı içerisinde bulunduğu..." gerekçesiyle "davanın görev yönünden reddi ile dava dosyanın Danıştay'a gönderilmesine" karar verilmiştir.

Uyuşmazlığa ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesinden, taraflarca, dosyanın ilk aşamasında uyuşmazlığın çözümü için alınan bilirkişi ve ek bilirkişi raporundaki görüşlerin aksine bilgi ve belgenin dosyaya sunulamadığı ya da Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından anılan raporlarda yer alan görüşlerin aksini ortaya koyabilecek bir bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı görülmüştür.

Bu durumda, ... İdare Mahkemesi tarafından da hükme esas alınan bilirkişi ve ek bilirkişi raporunda belirtilen görüşleri çürütecek bir verinin dosya içerisinde yer almadığı ve bu yönde de bir inceleme yaptırılmadığı görüldüğünden bilirkişi raporu ile ek bilirkişi raporu görmezden gelinerek ve davalı idarenin beyanlarına dayanılarak verilen kararın eksik incelemeye dayalı olarak verildiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından eksik incelemeye dayalı olarak verilen temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.