Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/3574 K.2022/1406

Dava konusu istem: Davacının Adana Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde gerçekleştirdirdiği eylemleri nedeniyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin 5. (son) fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu … Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin … tarih ve E:… , K: … sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 25/05/2021 tarih ve E:2019/1663, K:2021/1462 sayılı kararıyla;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile "Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri temin etmek" suçundan TCK'nın 327/1 maddesi gereğince 5 yıl, "Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak" suçundan TCK'nın 329/1 maddesi gereğince 7 yıl ve "Silahlı terör örgütü üyeliği" suçundan TCK'nın 314/2, 3713 SY'nın 5/1 maddesi gereğince 10 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararlarının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkında;

"1) 01/01/2014 tarihinde, Hatay Kırıkhan’da MİT’e ait TIR ve ona eşlik eden otomobilin durdurulması olayı ile ilgili olarak. Adalet Bakanı ve HSK Başkanı B.

B. ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı ve HSK 1. Dairesi Üyesi K. İ. tarafından, kendisinin aranarak 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesindeki özel düzenleme hatırlatıldıktan sonra “…ihbara konu TIR’ın MİT’e ait olduğu, sözü edilen Yasadaki özel düzenleme nedeniyle MİT görevlileri hakkındaki soruşturmanın yapılabilmesinin Başbakanın iznine tabi olduğu, bu nedenle görevli savcının bu TIR’da arama yapamayacağı, aramaya engel olunması…” şeklindeki beyanlarını müteakip, ilgililer hakkındaki şikâyetini içerir, sadece kendi isim ve imzasının bulunduğu,

hukukî anlamda tutanak vasfını haiz olmayan “Telefon Görüşme Tespit Tutanağı” başlıklı 02/01/2014 tarihli yazıyı, ilgililerin meslekî sıfatları da gözetilerek Bakanlık Muhabere Bürosu aracılığı ile doğrudan görevli ve yetkili birimlere gönderilmesi yerine, yapılan görüşme içeriğinin ve iddia edilen suçlamaların terör suçu ile ilgisi olmamasına karşın, Adalet Bakanı ve Müsteşarının terör örgütü üyesi olduğu algısını yaratacak şekilde 13/01/2014 tarihli “02/01/2014 tarihli Telefon Görüşme Tespit Tutanağı,

tarafınızdan yürütülmekte olan … nolu soruşturma dosyası ile ilgisi nedeniyle kapalı zarf içerisinde ilişikte gönderilmiştir” şeklinde ifadeler içerir üst yazı ile birlikte meslekî müktesebatıyla da bağdaşmayacak şekilde planlanan bir organizasyonun parçası olacak şekilde TMK 10. maddesi ile görevli Cumhuriyet Savcısı A.T.’ye gereği ve ifası için yolladığı,

2) 01/01/2014 tarihinde Hatay Kırıkhan’da, 19/01/2014 tarihinde ise Adana Ceyhan Sirkeli Otoyol Gişelerinde MİT’e ait TIR ve ona eşlik eden otomobillerin kolluk tarafından durdurulmasının hemen sonrası, araçların MİT’e ait, ilgili personelin de MİT personeli olduğu ve gerçekleştirilen faaliyetin de suç teşkil etmediğinin gerek Hatay ve Adana Valilerinin yazılı ya da telefonla,

gerekse HSK Başkanı olan Adalet Bakanı ile aynı zamanda HSK 1. Dairesi Üyesi olan Adalet Bakanlığı Müsteşarı tarafından telefonla aranmak suretiyle kendisine bildirilip 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun “Soruşturma İzni” başlıklı 26. madde hükmünün hatırlatılmasına,

ayrıca, MİT mensuplarının görevi sırasında ya da görevinden dolayı işledikleri suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcısının doğrudan soruşturma yapamayacağına ilişkin düzenleme getiren 3713 sayılı Yasa’nın olay tarihinde yürürlükte olan mülga 10/b maddesinin açık hükmüne rağmen gözetim ve denetimi altındaki Cumhuriyet savcılarınca gerçekleştirilen kanun dışı eylem ve işlemlere karşı herhangi bir müdahalede bulunmadığı gibi, olay yeri görüntülerini içerir CD ile alınan HTS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere.

Hatay Kırıkhan’da durdurulan TIR nedeniyle olay yerine giden Cumhuriyet Savcısı Ö.Ş. ile saat 20.45’te telefonla görüştüğü, Cumhuriyet Savcısı Ö.Ş.’nin kendisine hitaben “…burada görevliler açtıramayız gibi şeyler var, bizzat gereğini yapıyoruz Başsavcım, açacağız şimdi, tamam” şeklindeki ifadeleri kullanması hususu birlikte değerlendirildiğinde, ilgilinin, devlet sırrı niteliğinde olan TIR’lardaki malzemenin aramasını yapan ve yapmaya çalışan TMK 10. madde ile görevli Cumhuriyet savcılarının yasaya aykırı eylem ve işlemlerine doğrudan katılarak olayın gerçekleşmesine katkı sağladığı" iddiaları üzerine soruşturma başlatıldığı,

Yapılan soruşturma sonucu hazırlanan raporu değerlendiren Hakimler ve Savcılar Kurulu. Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında.

"Cumhuriyet Savcısı … (davacı), Cumhuriyet Savcısı A.K., Cumhuriyet Savcısı A.T., Cumhuriyet Savcısı Ö.Ş., Cumhuriyet Savcısı Y.K.’nın yargı etik kurallarına uygun düşmeyen davranışları ile adalete olan güveni sarstıkları, hukuk zemininde kalmayan eylemleri ile adalet ülküsü dışında hareket ettikleri, adalet duygusu gözetmeden, başka amaçlar güderek yürüttükleri soruşturmalar ve aldıkları kararlar ile,

yargısal yetkilerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Hükümetini, gerek yurt içinde gerekse uluslararası platformda zor durumda bırakmak ve itibarsızlaştırmak, El Kaide vb. terör örgütlerine yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde hukukî ve cezaî sorumluluk altına sokmak amacıyla kullandıkları, bu durumun, toplumsal barış, huzur ve güveni olumsuz etkilediği, yargıya duyulan güven ve saygınlığı ortadan kaldırdığı, adı geçenlerin söz konusu eylem ve davranışlarının mesleğin şeref ve onuru ile memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu,

yine Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi, Avrupa Yargıçlar Birliği Hâkimler Şartı, Avrupa Yargı Kurulları Ağı (AYKA)'nın raporunda nitelenen açığa alma ve görevden alınmayı gerektirir özellikleri taşıdığı takdir ve tayin edilmiştir." gerekçelerine istinaden davacıya isnad edilen fiiller suç teşkil etmese ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğünden 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Dava dosyasının ve soruşturma raporu ile eklerinin incelenmesinden; Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri temin etmek, Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak ve silahlı terör örgütü üyeliği suçundan dolayı hakkında mahkumiyet kararı verilen davacının, mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte eylemlerde bulunduğu anlaşıldığından, dava konusu kararlarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında alınan soruşturma izni verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının henüz gerekçeleri yazılıp ıslak imzaları tamamlanmadan Daire Başkanı tarafından imzalanan üst yazı ile karar sonucunun Teftiş Kurulu Başkanlığına bildirilerek işlem başlatılmasının usul yönünden, Hakimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12/2. maddesine aykırı olduğu, soruşturma izni verilmeden önce toplanan delillere göre tedbir talep edildiği, lehine olan delillerin toplanması zorunluluğuna uyulmadığı, savunma hakkının adil yargılanma hakkına uygun kullandırılmadığı,

dava konusu meslekten çıkarma kararının Anayasa'nın 159. maddesinde Hakimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu için belirlenen misyona uygun olmadığı, soruşturma izninin aynı zamanda Kurul başkanı olan Adalet Bakanı'nın onayına sunulmasının yargı bağımsızlığı gibi evrensel normlara uygun olmadığı, yargısal faaliyete ilişkin konuların soruşturmaya ve görevden uzaklaştırma kararına dayanak yapıldığı, bunun evrensel normlar yanında Anayasa ve iç hukuk normlarına da aykırı olduğu, soruşturmaya konu tırların Milli İstihbarat Teşkilatının yasal görevleri kapsamında görev yaptığına dair yetkili kişi ya da kurumlarca bilgi paylaşılmadığı,

belge sunulmadığı, tırlardaki malzemenin Milli İstihbarat Teşkilatına ait olduğunun ispatlanamadığı, öte yandan hakkında işlem yapılan tırların Milli İstihbarat Teşkilatına ait olduğunun bilindiği kabul edilse dahi Cumhuriyet Savcısının bu hususta işlem yapıp yapmayacağının değerlendirilmesi gerektiği, savcının konunun Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. madddesi kapsamında olup olmadığını araştırma yetkisinin olduğu, mezkur maddenin Milli İstihbarat Teşkilatı mensuplarının görevleri ile ilgili iddialarda soruşturmayı Başbakan'ın iznine bağladığı,

bunun dışında kalan maddi hakikati araştırma yetkisinin bir suçun işlendiğine dair basit şüpheye ulaşan Cumhuriyet Savcısına ait olduğu, soruşturmaya konu olay tarihinde gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygun olduğunun sonradan yapılan Kanun değişiklikleri göz önüne alındığında açık olduğu, Cumhuriyet Başsavcısının görevlerinin 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ve Bölge Adliyelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun'da ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nda düzenlendiği,

bu kapsamda Cumhuriyet başsavcısının Cumhuriyet savcılarını denetim yetkisinin yargısal işlem, karar ve takdir haklarının kullanımına müdahale yetkisini içerip içermediğinin açık olmadığı, bu konudaki yargısal içtihatlar değerlendirildiğinde denetim yetkisinin idari nitelikte olduğunun kabulünün gerektiği, soruşturmaya konu eylemlerden Adalet Bakanı ve Hakimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu Başkanı ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı hakkında düzenlediği 02/01/2014 tarihli "telefon görüşme tespit tutanağı" ile haklarında soruşturma başlatmasının suç olarak nitelendirilmesinin açıkça hukuka aykırı bir değerlendirme olduğu,

soruşturmayı gerektiren bir suç oluşturabileceğinin değerlendirilmesi durumunda bunun hem görev hem de hak olduğu, meslekten çıkarma kararlarının AİHS'ne aykırı olduğu, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile uyumlu olmadığı, hakkındaki meslekten çıkarma kararının gerekçesinin mevzuatın kendisine tanıdığı hak ve yetkiler ile yüklediği görevler kapsamında yaptığı iş ve işlemler olduğu, yargısal nitelikteki kararların uygulanmamasının Anayasa'nın 138. ve AİHS'nin 6. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.