Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/3668 K.2022/1575

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile irtibat ve iltisakının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 22/04/2021 tarih ve E:2016/59036, K:2021/1214 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3., 4/2. ve 9. maddeleri ile 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek 4/8-c ve 37. maddelerine ilişkin Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında. "Sanığın (davacı) … numaralı hattı üzerinden, ele geçirilemeyen. İmei numaralı telefonla ''harun316'' kullanıcı adı, …, ''...'' şifresi ile ayrıntıları ... Ceza Dairesinin … tarih ve. Esas,.

Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere teknik özellikleri, indirilmesi, dahil olunması ve kullanılması itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan kapalı devre kriptolu iletişim ve haberleşme programı olan ByLock adlı programı kullandığı ve bu pograma giriş yaptığının belirlendiği, bu hususun yukarıda belirtilen gerek BTK kayıtları gerek KOM Daire Başkanlığından alınan Bylock kayıtlarıyla gerek BAZ bilgilerinin de örtüşmesi karşısında sabit bulunmuştur." tespitlerine yer verildiğinin görüldüğü;

davacı hakkında düzenlenen "ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporu" ile "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacının, "…" ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları ve davacının kendi beyanları yönünden, davacının örgüte müzahir lisede okuduğuna, üniversite sınavına hazırlık döneminde örgüte müzahir dershaneye gittiğine ve üniversite döneminde örgüte ait evlerde kaldığına yönelik kendi beyanları ile örgütün içinde yer aldığına, üniversite döneminde örgüte ait evlerde kaldığına, sınavlara örgütün hakimlik-savcılık sınav çalışma evlerinde hazırlandığına, örgüte ait mülakat evlerinde kaldığına, örgüte ait staj evlerinde kaldığına, örgüte ait toplantı ve sohbetlere katıldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 18/07/2018 tarihinde OHAL'e son verildiğinden 667 sayılı KHK'nın 3. ve bu hükmü onayan 6749 sayılı Kanun'un 3. maddelerinin geçerliliği kalmadığından cezanın yasal dayanağı olmadığı; meslekten çıkarma kararının mahiyeti itibarıyla ceza olduğu, Anayasa'nın 140/3. maddesine göre; hakim ve savcıların meslekten çıkarılmaları sonucunu doğuracak iş ve eylemlerin 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu kapsamında yapılması gerektiği, anayasal hükmün bir olağanüstü hal KHK'sı ile bertaraf edilmesinin ve 2802 sayılı Kanun'un işlevsiz hale getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, savunma hakkı verilmeden işlemlerin tesis edildiği;

hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkumiyeti bulunmadığı hâlde kararda bu husus belirtilmek suretiyle masumiyet karinesinin ihlal edildiği.

AİHS'nin 15. maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı davranılabilmesi için dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikeye sebebiyet verdiği hususunun net ve somut bir şekilde ortaya konulması gerektiği; dava konusu işlem tesis edilirken sunulmayan ancak daha sonra elde edilip meslekten çıkarılmasına dayanak gösterilen hususlara karşı etkili bir savunma yapma imkanının olduğundan bahsedilemeyeceği; yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmadığı;

anayasal düzene sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığının ileri sürülebilmesi için, görev yaptığı süre boyunca fiil ve hareketlerinden yola çıkılarak somut bir tespitin yapılması gerektiği, ancak bunun yapılmadığı; idari işlemlerin tesis edildiği an ve şartlardaki duruma göre değerlendirildiği, ancak davada meslekten çıkarıldıktan çok sonra tespit edilip dosyaya sunulan bilgilerin dayanak alındığı;

suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, adil yargılanma hakkının ve aile hayatına, özel hayata ve şeref ve itibara saygı hakkının, ayrımcılık yasağının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.