Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/3754 K.2022/2442

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük hakların iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 26/02/2021 tarih ve E:2017/5806, K:2021/450 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının, Dairelerinin E:2016/55823 sayılı esasına kayıtlı dosyayla bu dosyanın birleştirilmesi talebi yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda Yargıtay ... Ceza Dairesinin (ilk derece sıfatıyla) … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütü yöneticisi olmak suçundan 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, 2010 yılı HSYK seçimlerinde aday olanların belirlenmesinde örgüt mensubu kişilerle birlikte etkin rol oynadığına, kendisinin bu seçimde örgüt mensupları tarafından desteklenen bir aday olduğuna, Yargıtay ve Danıştay üye seçimleri için örgüt mensubu üyelerin belirlenmesi amacıyla yapılan toplantılara katıldığına, adayların belirlendiği listenin kendisi tarafından saklandığına, 26 Aralık HSYK basın bildirisini bakanın istememesine,

kurul başkan vekili de olmamasına rağmen kendisinin hazırlatıp genel kurul kararı olarak yayınlanmasını sağladığına, 1. daire başkanı olarak görev yaptığı süre içerisinde yargıdaki örgüt yapılanmasında ve mevcut örgüt mensuplarının etkin görevlere atanmalarında belirleyici olduğuna, yargıdaki FETÖ yapılanmasının en önemli kişilerinden biri olduğuna, tayin ve yetkilendirmelerde örgütün hareket tarzı ile hareket ettiğine, önerdiği kişilerin örgüt mensubu olduğuna, Bakanlıkta örgüt mensuplarının kadrolaşmasında etkili rol oynadığına, özel yetkili mahkemeler ve savcılıkları FETÖ'ye yakın isimlerle doldurduğuna,

komisyonlar vasıtasıyla adliyelerde memur yapılanması kurduğuna, örgüt içerisinde yer alan adayların hakim-savcı sınavı mülakatını kazanmalarını sağladığına, İstanbul'da Fetullah Gülen'in sohbetine katıldığına, 2014 seçimlerinde sözde bağımsız adaylara oy istediğine ve diğer hususlara yönelik tanık ifadelerinin, üniversite döneminde zaman zaman örgüte ait evlere gittiğine, HSK üyesi seçildikten sonra örgüt mensupları ile bir araya gelerek toplantılar düzenlediklerine,

bu toplantıların örgüt toplantılarına dönüştüğüne ve toplantılar esnasında örgüt liderine ait makalelerin okunduğuna ve diğer hususlara yönelik davacının kendi beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Diğer hususlar yönünden,davacının FETÖ/PDY terör örgütünün Adalet Bakanlığı ve HSK'da etkin olduğu dönemde, Adalet Bakanlığında daire başkanlığı, personel genel müdür yardımcılığı, personel genel müdürlüğü, müsteşar yardımcılığı ve HSK üyeliği görevlerinde bulunmasının yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte anılan işleme karşı kanun yolunun olup olmadığı hususunda hukuki belirsizlik bulunması nedeniyle hak kaybına uğramamak amacıyla konusu ve tarafları aynı olan iki ayrı dava açtığı, bu dosyasının birleştirilmesini talep etmesine rağmen birleştirme kararı verilmemesinin hukuka aykırı olduğu, meslekten çıkarma kararı verilirken mevzuatta öngörülen usuli güvencelerin sağlanmadığı ve temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği, yargılama esnasında söz konusu eksikliklerin giderilmesine olanak bulunmadığı,

dava konusu işlemlerin, ceza hukuku anlamında bir ceza olması nedeniyle ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin sağlanması gerektiği, 667 sayılı KHK ile getirilen düzenlemenin suç ve ceza içeren düzenleme mahiyetinde olmasına rağmen geçmişe etkili olarak uygulanması nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ile suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği, meslekten çıkarılmasına esas bilgi ve belgelerin tarafına tebliğ edilmediği, meslekten çıkarma kararının tesis edildiği tarih itibarıyla hakkında herhangi bir delil bulunmaması nedeniyle kararın keyfi nitelikte olduğu,

zira söz konusu kararda şahsına yönelik kişiselleştirme yapılmadığı, davalı idarece yeniden inceleme hakkı verilmek suretiyle savunma hakkının tanındığı yönündeki iddiasının kabul edilemez olduğu, aynı şekilde işlemin olağanüstü tedbir niteliğinde olduğundan hareketle savunma hakkının kullandırılmamasının işlemi sakatlamadığı yönündeki Dairece yapılan tespitin de hukuka aykırı olduğu, bu haliyle meslekten çıkartma niteliğinde bulunan dava konusu işlem tesis edilmeden önce savunma alınmamış olmasının Anayasa ve ilgili düzenlemelerle bağdaşmadığı,

hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşmemiş olmasına rağmen gerekçeli kararda yer alması ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla herhangi bir delil bulunmamasına rağmen meslekten çıkarılması nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiği, yargılamanın makul sürede tamamlanmadığı, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğine ilişkin somut bir tespitin bulunmadığı,

olağanüstü hal döneminde, olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde, olağanüstü hale neden olan konularla ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı geçici tedbirler alınabileceğinden, olağanüstü halin sona ermesi ile birlikte mesleğinden çıkarılmasına ilişkin işlemin dayanağının kalmadığı, müdahalenin meşru bir amacının da olmadığı ve meslekten çıkarma kararının demokratik toplumda hangi sebeple gerekli olduğunun ortaya konulamadığı, aleyhine beyanda bulunan tanıkların etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler olduğu,

salt kendini kurtarma gayesi ile beyanda bulundukları, anılan beyanların özgür iradeye dayanmadığı gibi soyut, gerçek dışı ve temelsiz olduğu, dava konusu işlemle özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı, zira 667 sayılı KHK'nin 3 ve 4. maddelerinde yer alan düzenlemeler muğlak olduğundan hukuki öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, Daire kararında, 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen davacının, ceza yargılaması sonucunda Yargıtay ... Ceza Dairesinin (ilk derece sıfatıyla) … tarih ve E:.

K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın kesinleşmediği belirtilmişse de; temyiz aşamasında UYAP kayıtlarının incelenmesi sonucunda, davacının mahkumiyetine ilişkin anılan karara karşı yaptığı temyiz başvurusu üzerine, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla,"Uzun süre Adalet Bakanlığında üst düzey görevler ifa ettikten sonra Hâkimler ve Savcılar Kurulunda ...

Daire Başkanlığı yapan sanığın, etkin pişmanlığıyla sıradan bir örgüt mensubunun beyanlarının çok ötesinde FETÖ/PDY'nin yargı teşkilatındaki yapılanmasını ve amaçlarını önemli oranda ortaya koyduğu, zira etkin pişmanlıkta bulunanları masumlara iftira ettiklerini ileri sürüp bir bakıma küfre sapmayla ve dünya hayatı dışında ahiretin kaybıyla eş değer gören ve "Siperden çıkanlar en çok yara alacaklardır" tehdidiyle örgütün dağılmasını engellemeye çalışan bir örgütte,

sanığın yakalandıktan sonra örgütte kaldığı süreye ve konumuna uygun şekilde örgütün yapısı ve faaliyetleri ile yaklaşık 300 örgüt mensubu hakkında bilgi verip duruşmalarda tanıklık yaptığı, konumu itibarıyla beyanlarının ülkemizin uluslararası camiada ileri sürdüğü tezleri destekler nitelikte bulunduğu, terör örgütü yöneticisi olma suçundan mahkum olan ve kamu görevinden uzaklaştırılan sanığın pişmanlığının samimi olmadığı ve cezasından kısmi indirim yapılmasını sağlamak amacıyla hareket ettiği şeklindeki bir kabulün somut delillere dayanmadığı gibi genel hayat tecrübesine de aykırı olacağı gözetilerek,

verdiği bilgilerin niteliği ve faydalılık derecesi, etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama ve özü itibarıyla aşamalarda istikrarlı şekilde devam ettirdiği de dikkate alınıp tayin olunan cezanın 1/3'ten 3/4'üne kadar indirilmesini öngören TCK'nın 221/4-2. cümlesi uyarınca dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun makul bir oranda indirim yapılması gerekirken etkin pişmanlık hükümlerinin tatbik amacını etkisiz kılacak ve Özel Dairenin etkin pişmanlıktan yararlanan başka sanıklara ilişkin uygulamasıyla örtüşmeyecek şekilde alt sınırdan indirim yapılması isabetli olmadığı" gerekçesiyle bozulduğu ve davacı hakkındaki ceza yargılamasının devam ettiği

görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında, iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise, ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren, örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza yargılamasında terör örgütüne üye olma suçunun ispatını sağlayacak delil niteliğinde bulunmayan fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü niteliğindeki yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden farklı değerlendirilebileceğinden, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yapılan yargısal denetime ilişkin bu davada, davacının ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla devam eden ceza yargılamasında verilecek kararın beklenilmesinin gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.