Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/40 K.2021/776

Dava konusu istem: 06/05/2017 tarih ve 30058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1/b fıkrasında yer alan "Kurum binaları ve bahçelerinde baz istasyonları bulunamaz." ibaresinin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 12/05/2020 tarih ve E:2017/4600, K:2020/2093 sayılı kararıyla;

Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun'un 1. maddesinin 1. ve 4. fıkraları, 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin ilk fıkrasının (b) bendi, 01/11/2011 tarih ve 28102 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesinin (f), (h) ve (ı) bentleri, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. fıkrası, "Tanımlar” kenar başlıklı 3. maddesi, "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (I) bendi,

"Telsiz Kurma ve Kullanma İzni, Telsiz Ruhsatnamesi Ve Kullanıma İlişkin Esaslar" başlıklı 37. maddesinin 4. bendi, 5809 sayılı Kanun'un 37. maddesine dayanılarak hazırlanan "Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik"in 1. maddesinin (a) bendi, Elektronik Haberleşme Cihazları Güvenlik Sertifikası Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1., "Kuruluş yeri" başlıklı 5., "Denetim, ölçüm talebi ve ölçüm ücreti" başlıklı 17. maddesi hükümlerine yer verilerek;

Dairelerinin 02/12/2019 tarihli ara kararı ile Milli Eğitim Bakanlığı ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna; baz istasyonlarının yaydıkları radyasyonun insan sağlığına etkilerinin neler olduğu, baz istasyonlarının antenlerinin ürettikleri elektromanyetik dalgalara maruz kalan halkın sağlık bakımından zarar görmemesi için hem uluslararası ve hem de ülkemizde belirlenmiş ulusal güvenlik normlarının ve mesafelerinin neler olduğu,

bu normlara uygun tedbirlerin alınıp alınmadığına, baz istasyonlarının yaydıkları elektromanyetik radyasyona yönelik limit değerlerine ve bu değerlere uyulup uyulmadığına dair tüm bilgi ve belgeler ile baz istasyonlarının montaj esaslarının neler olduğunun ve bunlara uygun olarak yapılıp yapılmadığının sorulduğu. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilen 24/04/2020 tarihli cevabi yazıda.

Uluslararası İyonlaştırmayan Radyasyondan Korunma Komisyonu tarafından tavsiye edilen limit değerlerin 40'tan fazla ülke tarafından uygulandığı, elektromanyetik alanların insan sağlığı üzerine etkileri konusunda bilimsel çalışmaların hala devam ettiği, anılan komisyon tarafından tavsiye edilen elektrik alan değerinin %70'inin ortam için uygulandığı, örnek olarak 900 MHz için komisyonun ortam için tavsiye ettiği elektrik alan şiddet değeri E=41 V/m iken ülkemizde bu değerin E=28,75 V/m olarak belirlendiği,

ihtiyatlılık ilkesi çerçevesinde Yönetmelik ile cihaz başına bir sınırlama getirilmiş olup 900 MHz için bu değerin E=8,25 V/m olarak belirlendiği, tüm baz istasyonlarının kontrol ve denetim altında tutulduğu, baz istasyonları antenlerinden yayılan dalgaların elektromanyetik dalgalar olduğu ve radyasyon yaymadığı, elektromanyetik dalgaların frekanslarına göre iyonlaştıran (radyasyon) ve iyonlaştırmayan şeklinde ayrıldığı ve evlerimizde kullanılar elektronik eşyaların tümünün ortamda oluşturduğu alanın iyonlaştırmayan elektromanyetik dalgaya birer örnek olduğu,

montaj esaslarına ve frekans değerlerine uymayan istasyonların faaliyetine izin verilmediğinin belirtildiği;

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile dosyaya sunulan bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde; sabit telekomünikasyon cihazlarının kuruluşu, teknik özellikleri, işletilmesi, oluşturduğu elektromanyetik alan limit değerleri, ölçüm yöntemleri ve denetimlerini düzenlemenin ve bu cihazları belli bir hukuk disiplini altına almanın, başka bir ifadeyle, sayılan hususlar yönünden bu cihazlarla ilgili düzenleme yapma yetkisinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun görev alanına girdiği; özel uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren telekomünikasyon hizmetlerinin düzenlenmesi,

denetlenmesi ve gerektiğinde yaptırım uygulama hususlarıyla birlikte, söz konusu hizmetlerin insan sağlığı ve çevre kirliliği konularındaki etkileri açısından da değerlendirme yapmak ve gerekli tedbirleri almak konusunda Kurumun münhasıran yetkili olduğunun anlaşıldığı;

Ara karar üzerine verilen cevabi yazıya göre, baz istasyonlarının yaymış olduğu frekansın insan sağlığına olumsuz etkileri olan radyasyon türevi bir elektromanyetik dalga olmadığı ve yayılan frekans değerinin insan sağlığına etki edebileceği düşünülen limit değerin altında tutularak meydana gelebilecek muhtemel zarara karşı tüm önlemlerin alındığı iddia edilmekte ise de, davalı idarelerce Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan hukuki ve bilimsel açıdan görüş alınmaksızın yapılan düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idarelerden Milli Eğitim Bakanlığı tarafından, elektromanyetik alanların insan sağlığı üzerindeki etkileri konusunda bilimsel çalışmaların devam ettiğinin temyize konu kararda da belirtildiği, öğrencilerin ruhi ve bedeni sağlıklarını korumanın Bakanlığın görevi olduğu, düzenlemenin idarenin takdir yetkisi kapsamında ihdas edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek davalı idarelerden Milli Eğitim Bakanlığının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Üyeler, …, …, …, …, … ve …'nun, dava konusu Yönetmelik, ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumları ile yükseköğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilere öğrenim dönemlerinde barınma hizmetleri sunmak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından öğrenci yurdu, öğrenci pansiyonu, öğrenci apartları ve öğrenci stüdyo daireleri açılmasına,

işletilmesine ve bunların denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılmışsa da, uyuşmazlık konusu maddenin düzenlediği konu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile de ilgili olduğundan, 2575 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi uyarınca, uyuşmazlığın Danıştay Sekizinci ve Onüçüncü Daireleri ortak kurulunca görülüp çözümlenmesi gerektiği yönündeki oylarına karşılık bakılan uyuşmazlığın Danıştay Sekizinci Dairesince çözümlenmesi gerektiğine oyçokluğu ile karar verilerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun'un uyuşmazlık konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihteki 1. maddesinin 1. fıkrasında, gerçek ve tüzelkişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılmasının ve işletilmesinin Milli Eğitim Bakanlığının iznine bağlı olduğu, Milli Eğitim Bakanlığının bu gibi yurt ve kurumları tespit edeceği esaslara göre denetleyeceği kuralına yer verilmiştir.

Yine uyuşmazlık konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü" başlıklı 13. maddesinde, her kademedeki öğrencilere yönelik dernek ve vakıflar ile gerçek ve diğer tüzel kişilerce açılacak veya işletilecek yurt, pansiyon ve benzeri kurumların açılması, devri, nakli ve kapatılmasıyla ilgili esasları belirlemek ve denetlemek Genel Müdürlüğün görevleri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Yönetmeliğin, ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumları ile yükseköğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilere öğrenim dönemlerinde barınma hizmetleri sunmak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından öğrenci yurtları açılmasına, işletilmesine ve bunların denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarıldığı görülmektedir.

Davalı idarece, ortaokul beşinci sınıftan başlayıp üniversite son sınıfa kadar uzanan yaş grubundaki öğrencilerin uzun süreli barındığı bu kurumlarda, öğrencilerin fiziksel ve bedensel gelişimlerini olumsuz yönde etkileyecek baz istasyonlarının barınma hizmeti veren kurumların bahçelerinde ve/veya binalarında yirmi dört saat çalışır vaziyette bulundurulmasının öğrencilerin sağlıklarını olumsuz yönde etkileyebileceği; açma, kapatma ve her türlü denetim yetkisi Bakanlıkta olan kurumlarda barınan öğrencilerin ve personelin menfaati ve güvenliği gözetilerek dava konusu düzenlemenin yapıldığı belirtilmektedir.

İdarenin, öğrenci yurtlarında baz istasyonu kurulmasına izin verip vermemek konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetki kullanılırken haklı bir sebebe dayanılması, diğer bir ifadeyle bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması gerekmektedir.

Bu durumda, baz istasyonlarının insanların sağlığını tehdit etmeyecek şekilde insanlardan uzaklaştırılması gerektiği düşüncesiyle, kurumlarda barınan öğrencilerin ve personelin menfaati ve güvenliği gözetilerek, dava konusu düzenlemenin getirildiği dikkate alındığında idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin, öğrenci yurtlarında kontrolü ve denetimi özel öğrenci barınma hizmeti kurumunda olmayan baz istasyonu kurulmasına izin vermemek yönünde kullanılmak suretiyle tesis edilen dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, bir kamu hizmeti olan elektronik haberleşme hizmetinin devamı için kurulması gereken baz istasyonlarının öğrenci yurtlarının binalarında ve bahçelerinde kurulmaması hâlinde bu hizmetin aksayacağından bahsetmek de mümkün değildir.

Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.