Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/985 K.2021/2833

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin zımnen reddine ilişkin kararın iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 23/06/2020 tarih ve E:2016/53336, K:2020/2651 sayılı kararıyla;

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verildikten sonra;

Dava konusu 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı karara yönelik iptal istemi yönünden:

"Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında davacının … nolu GSM hattı ve … IMEİ numaralı telefon ile ilk tespit tarihi 15/08/2014 olmak üzere … nolu ByLock IP'sinden 64428 defa sinyal aldığının tespit edildiğinin görüldüğü; davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın incelenmesinden, davacının … ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, üniversitede örgüt yurtlarında kaldığına ve yurtta belletmen olarak görev aldığına, sınavlara örgütün hakim-savcı sınav çalışma evlerinde hazırlandığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen davalı idarenin ikinci savunmasına yönelik 21/01/2019 tarihli cevap dilekçesinde meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan istemin incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varıldığı,

Dava konusu … tarih ve … sayılı karara karşı yapılan yeniden inceleme talebine 60 gün içerisinde cevap verilmemesine yönelik iptal istemi yönünden:

Yargı mensuplarının meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına ilişkin kararlara karşı dava açılabilmesi için bu kararların kesinleşmesinin gerektiği, kesinleşmenin de on gün içinde yeniden inceleme talebinde bulunulması hâlinde, HSK Genel Kurulunca yeniden inceleme talepleri hakkında bir karar verilmesi ya da yeniden inceleme talebinde bulunulmaması hâlinde olacağı, bu nedenle yargı mensuplarının, meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına ilişkin kararlara yönelik olarak yeniden inceleme talebinde bulunmaları hâlinde ve HSK Genel Kurulunca (60) gün içerisinde bu istem hakkında karar verilmemesi hâlinde zımni ret işleminin oluştuğundan bahsedilemeyeceği gibi kesinleşmeden de bahsetmeye olanak bulunmadığı,

Bu nedenle, davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı kararın, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin HSK Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmesi suretiyle kesinleştiği anlaşıldığından dava konusu edilen kesinleşmiş bu kararın iptali isteminin incelenmesi gerektiği,

Bununla birlikte, davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı karara ilişkin yeniden inceleme talebine davalı idarece 60 gün içerisinde cevap verilmemesi suretiyle oluştuğu öne sürülen zımni ret işlemine ilişkin iptal istemi yönünden ise, bu istemin ortada oluşmuş bir zımni ret işleminden bahsedilemeyeceğinden incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle,

Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemi yönünden davanın reddine, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebine 60 gün içerisinde cevap verilmemesinin iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağı olan 667 sayılı OHAL KHK'sının ve 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1 ve 3. fıkra hükümlerinin Anayasa'nın 2, 6, 7, 11, 91, 119 ve 125. maddelerine aykırı olduğundan somut norm denetimi için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği; bilahare 7145 sayılı Kanun ile savunma hakkının tanındığı lehe düzenleme yapıldığı, yargılamada bu hususun dikkate alınması gerektiği; uyuşmazlıkda 2802 sayılı Kanun'da belirtilen usullerin ve güvencelerin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu, işleme dayanak teşkil eden suçlamanın somutlaştırılmadığı,

hukuken geçerli belgelerle delillendirilmemiş ve bireyselleştirilmemiş olduğu, YBD ile birlikte hareket etmediği düşünülen yargı mensuplarının ayrımcılığa tabi tutulduğu; yapılan işlemle “suç ve cezaların kanuniliği”, “ceza normlarının geçmişe uygulanması yasağı” ile “hukuki güvenlik ve belirlilik” ilkelerinin ihlal edildiği.

9 yılı aşkın hizmet süresi boyunca örgüt lehine bir tek eyleminin gösterilmediği; yeniden inceleme talebinin bir kanun yolu olduğu, savunma niteliğinde olmadığı.

CMK'nın 148. maddesindeki usullere aykırı olarak, kötü muamele ve baskı suretiyle, kanuna aykırı vaat ve aldatma şartı ile alınan ifadeler, özgür irade ürünü olmayacağından aleyhine elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kullanılamayacağı; hakkında mahkumiyet verilen Mahkeme kararında hükme esas alınan tanık beyanlarının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturması kapsamında şüpheli olarak bulunan kişilerin ifadeleri olduğu, bu ifadelerin tutuklanmasından aylar sonra alındığı, açığa alma ve meslekten çıkarma kararının verildiği tarihte dosyada aleyhine herhangi tanık beyanı bulunmadığı.

ByLock programını indirmediği, kullanmadığı, bu iddianın sonradan dosyasına dahil edildiği, bu iddianın Yargıtay kararlarındaki temel şartları taşımadığı, hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilen delillerin hem ceza hem disiplin hukukunda kullanılamayacağı, ByLock kullandığı öne sürülen telefonu mahkemeye teslim ettiği halde adli emanette telefonunun bulunamadığı ve inceleme yapılamadığı hususu dikkate alınmadan karar verildiği.

YARSAV'a örgüt liderinin talimatları doğrultusunda üye olması suçlamasını doğrulayan delilin ortaya konulmadığı.

667 sayılı OHAL KHK'sı hükmüne istinaden hukuki güvenlik ilkesi ihlal edilerek tesis olunan karar ve işlemlerin, 18/07/2018 tarihinde OHAL rejimi sona erdiğinden dolayı etki ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış olduğu, 2802 sayılı Kanun uyarınca mesleğe alınma koşullarından birini kaybetmediğinden dava konusu işlemlerin hukuka aykırı oluşu sebebiyle iptalinin gerektiği; soruşturma yapılmadan ve savunma alınmadan karar verilmesi nedeniyle AİHM, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarına göre adil yargılanma hakkının ihlal edildiği;

görevden uzaklaştırma kararına göre işlemin 2802 sayılı Kanun'a göre başlatıldığı bunun devamı getirilmeden dava konusu işlemin tesis edildiği, yetkide ve usulde paralellik ilkesinin uygulanmadığı; dava konusu işlemlerde kişiselleştirme yapılmadığı; ceza yargılamasının sonucunun beklenilmesinin zorunlu olduğu; tanık beyanlarının somut delillerle desteklenmedikçe şüpheyle yaklaşılması gereken delil olduğu, tanık beyanlarının görgüye dayalı somut, inandırıcı ve tereddüte meydan vermeyecek derecede açıklıkta olmadığı, gerçek olmadığı gibi iddialara konu olayların mesleğe başladığı 2007 yılı öncesine ait olduğu.

HSK tarafından verilen kararda, AİHS'nin 6. maddesinde yer alan ilkelere uyulmadığından adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; somut olayda, AİHS'nin 8. maddesindeki özel hayata saygı ilkesi, 9. maddesindeki düşünce, vicdan ve din hürriyeti, 10. maddesindeki ifade hürriyeti, 14. maddesindeki ayrımcılık yasağına ilişkin ihlallerin bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.