Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1022 K.2022/2561

2- … Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2020/3839, K:2021/4511 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İş deneyim belgesi verilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) 5. Bölge Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin, Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı işleminin ve 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2020/3839, K:2021/4511 sayılı kararıyla;

DSİ 5. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen “Bolu Dörtdivan Tekke Barajı İnşaatı” işine ilişkin sözleşmenin, … tarih ve … sayılı Olur ile, 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kanuna eklenen Geçici 4. madde çerçevesinde tasfiye edildiği; davacının, idarenin … tarih ve … sayılı onayı ile ihale konusu işte proje müdürü olarak göreve başladığı ve 25/03/2020 tarihli tasfiye oluruna kadar bu görevde çalıştığı;

İşin tasfiye edilmesinden sonra davacı tarafından 30/06/2020 tarihinde DSİ 5. Bölge Müdürlüğüne yapılan başvuruda tarafına iş yönetme belgesi düzenlenmesinin talep edildiği, söz konusu başvuru üzerine DSİ Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından Kamu İhale Kurumundan görüş istenildiği, Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı cevabi yazısında özetle, 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı düzenleyici Kurul kararı ile 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında feshedilen sözleşmelere ilişkin iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine karar verildiği, bu kararın diğer iş deneyim belgeleri için de geçerli olduğu, bu nedenle anılan Kanun'a istinaden feshedilen sözleşmelere ilişkin iş yönetme veya denetleme belgesi düzenlenemeyeceğinin bildirildiği;

DSİ 5. Bölge Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemiyle davacının iş yönetme belgesi düzenlenmesi talebinin reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4. maddesi ve madde gerekçesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesi ile 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul kararına yer verilerek;

Dava konusu 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul kararı yönünden; uyuşmazlığa konu Kurul kararında, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde, tasfiye edilen işlere iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu işlerin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken "geçici kabulün yapılmış olması" şartını sağlamadığı, madde çerçevesinde sözleşmelerin fesih işleminin öncelikle yüklenici talebine dayandığı ve Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler veya mücbir sebep hâlleri arasında olmadığı gerekçeleriyle bahse konu işlere iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğinin belirtildiği;

Mesleki ve teknik yeterlik kriteri kapsamında sayılan iş deneyim belgelerinin düzenlenebilmesi için, yüklenici tarafından, Yönetmelik'te belirlenen şartlara uygun olarak işin yerine getirilmesi gerekmekle birlikte, 7161 sayılı Kanun'la 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. madde uyarınca, bu madde kapsamındaki bir sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerektiği;

4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi ile, kanun koyucu tarafından, imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla yüklenicilere seçimlik hak tanındığı;

Geçici 4. madde uyarınca, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler bakımından, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde yüklenicinin yazılı başvurusu, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü ve idarenin onayına bağlı olarak yüklenicilere sözleşmeyi fesih ya da devir hakkı verildiği, öte yandan bu kapsamda devredilen sözleşmeler ile bu kapsama girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerin süresinin uzatılabilmesine de imkân tanındığı;

Diğer yandan, maddenin 2. fıkrasında, bu madde kapsamındaki sözleşmelerin feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicilerin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı belirtildiğinden, yüklenicilerin fesih ve devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri imalata ilişkin olarak hak talebinde bulunabilmelerinin mümkün olduğunun anlaşıldığı;

Kanun'un Geçici 4. maddesi ile gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden, imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen sözleşmeyi fesih, devir veya sözleşme süresinin uzatılması konusunda yüklenicilere seçimlik hak tanındığı anlaşıldığından, yükleniciler tarafından bu seçimlik hakkın kullanılması üzerine idarenin onayıyla sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu fesih işleminin yüklenicinin hata veya kusurundan kaynaklandığı sonucuna varılamayacağı, aksinin kabulünün kanun koyucunun iradesine aykırılık teşkil edeceğinin açık olduğu;

Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında bir sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu feshin Kanun'la verilen bir hakkın kullanılması suretiyle gerçekleşmesi nedeniyle bu hakkın kullanılmasının kişi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanamayacağı ve sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi hâlinde, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirilen imalata ilişkin bir hak olan iş deneyim belgesi düzenlenmesinin talep edilmesinde hukukî bir engelin bulunmadığı da dikkate alındığında, tasfiye tarihine kadar yüklenicinin taahhüdünü sözleşmeye uygun ve kusursuz olarak yerine getirmiş olması hâlinde, gerçekleştirilen işler bakımından iş deneyim belgesi düzenlenebileceğinin anlaşıldığı;

Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca sözleşmesi feshedilip tasfiye edilen işlere ilişkin iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine dair dava konusu 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;

Dava konusu Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı işlemi ile DSİ 5. Bölge Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi yönünden; davacı tarafından 30/06/2020 tarihinde DSİ 5. Bölge Müdürlüğüne yapılan başvurunun incelenmesi aşamasında görüş sorulan Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığınca tesis edilen dava konusu işlemde özetle, 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı düzenleyici Kurul kararı nedeniyle davacı için iş yönetme veya denetleme belgesi düzenlenemeyeceğinin bildirildiği,

dava konusu DSİ 5. Bölge Müdürlüğü işlemiyle de davacının iş yönetme belgesi düzenleme talebinin reddedildiği dikkate alındığında, her iki işlemin de dayanağı olan 05/03/2020 tarih ve 2020/DK.D-58 sayılı düzenleyici Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, davaya konu edilen ve yukarıda belirtilen her iki işlemde de hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idarelerden Kamu İhale Kurumu tarafından; edimini tam olarak yerine getiren yüklenici lehine Kanun'da yer alan düzenlemelerin, mücbir sebep veya genel ifa imkansızlığı hallerine dayanmaksızın, özel bir ifa imkansızlığı haline dayanılarak tasfiye edilen sözleşmelerin yüklenicileri hakkında da uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırı olacağı, kendi seçimlik hakkına dayalı olarak sözleşmesini feshettiren yükleniciler için gerçek bir deneyim olmadan iş deneyim belgesi düzenlenmesinin 4734 sayılı Kanun'un amacına aykırı olduğu, sözleşme konusu işi yerine getiren yükleniciler açısından haksız rekabete yol açacağı.

DSi Genel Müdürlüğü tarafından; dava konusu işlemin tesis edildiği dönemde yürürlükte olan düzenleyici Kurul kararına uygun işlem tesis edildiği, harçtan muaf olmaları nedeniyle yargı harçlarından sorumlu tutulmamaları gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarelerden Kamu İhale Kurumunun yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4. maddesinde, "31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan (3. maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle,

bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz.

Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir.

Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” hükmü yer almıştır.

Aktarılan Kanun maddesinin gerekçesinde ise, "Madde ile, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlanmaktadır." açıklamasına yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi ile gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden; imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle mağduriyetlerin giderilebilmesi ve kamu hizmetinin aksamaması amacıyla idarenin onayına bağlı olarak yüklenicilere, sözleşmenin feshi, devri ya da sözleşme süresinin uzatılması konusunda seçimlik hak tanındığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte; anılan maddenin, sözleşmenin feshi veya devri nedeniyle tasfiye halinde iş bitirme belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm içermediği görülmektedir.

Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesi uyarınca feshedilip tasfiye edilen yapım işi sözleşmelerine ilişkin olarak yüklenicilere iş bitirme belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunda,

"4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde, tasfiye edilen işlere iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu işlerin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken 'geçici kabulün yapılmış olması' şartını sağlamadığı, madde çerçevesinde sözleşmelerin fesih işleminin öncelikle yüklenici talebine dayandığı ve Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler veya mücbir sebep hâlleri arasında olmadığı dikkate alındığında; söz konusu işlere iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine ..." karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için isteklilerce sunulabilecek iş deneyim belgeleri, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde ise bahse konu iş deneyim belgelerinin düzenlenme koşulları hüküm altına alınmış olup; iş deneyim belgeleri, işin yüklenici tarafından anılan Yönetmelik'te belirlenen şartlara uygun olarak yerine getirilmesi halinde düzenlenebilmektedir. Söz konusu Yönetmeliğin 44. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yüklenici iş bitirme belgelerinin geçici kabulü yapılmış işlerde düzenlenebileceği kuralı yer almıştır.

Belirtilen hususların birlikte değerlendirilmesi sonucunda.

4735 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan Geçici 4. maddesi uyarınca işin tasfiye edilmesinin, yükleniciye tanınan seçimlik bir hakkın kullanılmasına ilişkin olduğu, ekonomik hayatta karşılaşılan bir riskin - gerek yüklenicilerin ağır mali külfet nedeniyle ticari faaliyetlerinin sonlanmasının önüne geçilmesi, gerekse yapım işinin sürüncemede kalarak kamu zararına neden olunmasının engellenmesi maksadıyla - bertaraf edilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun'da tasfiye halinde iş bitirme belgesi düzenlenebileceğine yönelik bir hüküm bulunmadığı gibi iş bitirme belgesi düzenlenebilmesi için işin sözleşme çerçevesinde tamamlanarak geçici kabulünün yapılmış olması gerektiğine ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi hükmüne karşılık 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde, söz konusu maddeye göre yükleniciye tanınan seçimlik haklardan işin tasfiye edilmesinin seçilmesi durumunda iş bitirme belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı görülmektedir.

Öte yandan, söz konusu Kanun maddesinin ikinci fıkrasında, bu madde kapsamındaki sözleşmelerin feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicilerin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacaklarına yönelik hükmün, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirilen imalatların karşılığı olan alacak hakkına yönelik olduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca işin tasfiye edilmesi durumunda iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine ilişkin dava konusu Kurul kararı ile anılan Kurul kararına dayalı olarak tesis edilen, davacının iş deneyim belgesi verilmesi talebinin reddine ilişkin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğünün 03/11/2020 tarih ve 689424 sayılı işlemi ve Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığının 21/10/2020 tarih ve 15556 sayılı işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.