Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1075 K.2022/1997

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile yine aynı Kurulun … tarih ve … sayılı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararının iptali ile bu kararlar nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının ilk işlem tarihinden işletilecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 17/11/2021 tarih ve E:2017/1174, K:2021/3795 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla esastan reddedildiği, söz konusu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun da … Ceza Dairesinin … esasına kaydedildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkûmiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararında, "Sanığın kendi adına kayıtlı olan … nolu hattı üzerinden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmış olduğu ByLock programını kullandığının tespit edildiği, sanığın BTK'dan gelen internet trafik bilgilerine göre 17/08/2014 - 31/12/2014 tarihleri arasında 6896 defa bylock programına erişim sağladığı" şeklinde tespite yer verildiğinin görüldüğü; davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden, davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanı yönünden, örgüt toplantılarına katıldığına ve diğer hususlara yönelik ifade ile davacının bu ifadeye karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının ilk işlem tarihinden işletilecek yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, savunma dilekçesi tarafına tebliğ edilip dosya tekemmül ettirilmeden ve ceza davasının sonucu beklenilmeden karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu; davalı idarece ileri sürülen ve Dairece davanın reddine gerekçe olarak gösterilen delillerin gerçeği yansıtmadığı, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edildiğinden işleme ve davanın reddine dair karara dayanak alınamayacağı.

ByLock programını yüklemediği ve kullanılmadığı, buna ilişkin belgelerin gerçeği yansıtmadığı, dosyada kendisine ait User-ID'si ve buna dair ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığı, bu nedenle ByLock kullanıcısı olmadığının teknik ve hukuken ortada olduğu, sadece CGNAT (Trafik Bilgisi) kayıtlarına göre kimsenin ByLock kullanıcısı olarak kabul edilemeyeceği; tanık ifadesinin gerçeği yansıtmadığı, işlemden aylar sonra elde edildiğinden işleme dayanak alınamayacak nitelikte olduğu, ceza davasında dinlenilmemiş olmasının şahsın beyanına itibar edilemeyeceğinin göstergesi olduğu,

doğruluğunun beyan içinde geçen diğer şahısların ifadeleri ve diğer destekleyici delillerle ispat edilmemiş olan tek bir beyana itibar edilmesinin hukuken kabul edilemeyeceği. YARSAV üyeliğinin özgür iradesiyle gerçekleştiği, derneğin yönetimini ele geçirmek amacıyla faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir somut tespitin olmadığı.

7145 sayılı Kanun ile savunma hakkına yönelik lehe düzenleme yapıldığı ancak bu hususun yargılamada dikkate alınmadığı, savunma alınmadan dava konusu işlemin tesis olunduğundan iptal kararı verilmesi gerektiği.

OHAL uygulaması 18/07/2018 tarihinde son bulduğundan, işlemlerin etki ve sonuçlarının bu tarih itibarıyla son bulduğundan ve 2802 sayılı Kanun uyarınca da mesleğini icra etmesinde engel bir durum bulunmadığından, hukuka aykırı işlemin iptalinin gerektiği; soruşturma yapılmadan ve savunma alınmadan meslekten çıkarma kararı verilemeyeceği; dava konusu işlemler hâkim ve savcıların azli niteliğinde olduğundan Anayasa'ya aykırı olduğu; yeniden inceleme başvurusunun savunma hakkının kullanımı anlamına gelmeyeceği; dava konusu işlemlerde kişiselleştirme yapılmadığı; geçmişe yürümezlik ilkesinin, masumiyet karinesinin ihlal edildiği.

Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla bu tedbire başvurulduğuna ilişkin gerekçeye dayanılarak, hiçbir somut delil gösterilmeden ve bireyselleştirme yapılmadan uygulanan tedbirin, sadakat yükümlülüğünü sağlamayacağı gibi bu yaptırımın icra edilen meslek ve meslektaşları üzerinde etkisi olacağından ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve kamu yararıyla dengeli olmadığı; gerekçeli karar, adil yargılanma, özel yaşama saygı haklarının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacı tarafından, savunma dilekçesi tarafına tebliğ edilip dosya tekemmül ettirilmeden Dairece karar verildiği iddia edilmişse de, dava dosyasının incelenmesinden, Danıştay Beşinci Dairesince davalı idarenin 1. savunmasının davacının adresine tebligata çıkarıldığı, tebliğ memurunca gösterilen adres kapalı olduğundan, komşusunun bilgisi olmadığı beyanı üzerine, tebligatın 7201 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen usüle uygun olarak, tebliğ evrakı Derbent Mahallesi muhtarına imzası alınarak tebliğ edilmek, muhatabın kapısına haber kağıdı yapıştırılarak,

isim ve imzadan imtina eden komşusuna haber verilip tebliğ evrakı üzerine bu hususlar şerh düşülmek suretiyle 22/03/2018 tarihinde usulüne uygun olarak yapıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davacı tarafından tebligat mazbatasında komşu isminin olmamasının tebliği usulsüz kıldığı ileri sürülmüşse de, olayda uygulanması gereken 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesi ile Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 31. maddesi hükümlerinde, adreste bulunmama hâlinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesinin mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirileceği belirtilmiş, ancak haber verilenlerin isminin kayda alınmasını zorunlu kılan bir düzenlemeye yer verilmediği görüldüğünden,

tebligat memurunun bu kişilerin ismini açıklamaya zorlayamayacağı da gözetildiğinde bu iddiaya itibar edilmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.