Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1141 K.2022/2318

Dava konusu istem: Sosyal Hizmetler Kanunu kapsamında hizmetli kadrosuna yerleştirilen davacının, adli sicil kaydı olduğundan bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin 18/03/2015 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; .... Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile davacı hakkında hırsızlık suçundan sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, yine ....

Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile davacı hakkında hırsızlık suçundan 100.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve kararın ertelenmesine karar verildiği, kararların temyiz edilmeksizin kesinleştiği, daha sonra davacı hakkında memnu hakların iadesine karar verildiği, memnu hakların iadesi kararının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlar dışında kalan suçlar bakımından Devlet memuru olabilme koşulları yönünden ehliyetsizliği geleceğe dönük olarak ortadan kaldırdığı,

ancak anılan maddede Devlet memuru olabilmek için yüz kızartıcı suçlardan mahkum olmamak koşulu arandığından, memnu hakların iadesi kararının, yüz kızartıcı bir suçtan dolayı mahkumiyet kararı almış kişiler yönünden Devlet memuru olabilme koşullarını sağlama bakımından bir hak doğurmadığı, davacının yüz kızartıcı bir suçtan dolayı mahkum olduğu, 657 sayılı Kanun'un anılan maddesinde yer alan koşulu taşımadığı anlaşılmakla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 12/09/2019 tarih ve E:2016/3369, K:2019/5842 sayılı kararıyla; dava konusu olayda, davacının sözü edilen mahkûmiyetine bağlı olan hak yoksunluğunun, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten önce aldığı memnu hakların iadesi kararı ile ortadan kalktığı, davalı idarenin takdir yetkisini davacının memur olarak yerleştirilmesi yönünde kullandığı, bu durumda kadro ve ihtiyacın bulunduğu hususunun sabit olduğu, davacının memuriyete engel mahkûmiyetinin bulunduğundan bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak, .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: ....

İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; davacının, işlemiş olduğu suç nedeniyle aldığı cezanın doğurduğu ehliyetsizliğin, memnu hakların iadesi kararı ile bertaraf edildiği ileri sürülmekte ise de, memnu hakların iadesi kararının, yüz kızartıcı bir suçtan dolayı mahkumiyet kararı almış kişiler yönünden Devlet memuru olabilme şartlarını sağlama bakımından bir hak doğurmayacağı, hırsızlık suçundan mahkumiyet kaydı bulunan davacının kamu görevine alınmasına yönelik hak yoksunluğunun devam ettiği açık olduğundan, atamasının yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25/10/2021 tarih ve E:2019/3092 K:2021/2001 sayılı kararının da bu yönde olduğu gerekçesi eklenerek davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinin sürekli bir hak mahrumiyeti yaratmadığı, memnu hakların iadesi kararının milletvekili seçilme hakkını sağlamasına karşın, Devlet memurluğuna atanamama durumunun Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı, bu nedenle dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinde sayılan suçlar açısından süresiz hak yoksunluğu gerektirecek düzenleme yapıldığı, konuya ilişkin Devlet Personel Başkanlığı görüşünün bulunduğu, İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Memnu hakların iadesi kararının; bazı kamu haklarından yoksun kılınmadan kaynaklanan ehliyetsizlikleri gelecek için ortadan kaldırarak ilgilisine, kullanılması men edilen belli hakları kullanma yetkisini verdiği kabul edilmekle birlikte anılan bu kararın, hırsızlık suçlarından dolayı sekiz ay hapis ve ertelenen ağır para cezası ile cezalandırılması yönünde mahkumiyet kararları bulunan davacıya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde belirtilen "...affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik,

güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak" şartını taşıma bakımından bir hak doğurmadığı, davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesindeki şartları taşımadığından bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davanın reddi yolundaki ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi ısrar kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Sosyal Hizmetler Kanunu kapsamında yapılan kura sonucunda Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne hizmetli kadrosuna yerleştirilen davacı hakkında, müracaat sırasında ibraz ettiği adli sicil belgesinde arşiv kaydı bulunduğundan bahisle atamasının yapılamadığına ilişkin 18/03/2015 tarihli işlem tesis edilmiştir. Bunun üzerine bu işlemin iptali istemiyle temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, Devlet memurluğuna alınma şartlarının düzenlendiği 48. maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinin; 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun ile değişik yürürlükteki hali; "Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamak" şeklindedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Kamu hizmetlerine girme hakkı" başlıklı 70. maddesinde, "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." hükmüne yer verilmiştir.

Memnu hakların iadesi, 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde ve halen 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 13/A maddesi uyarınca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı kısıtlılık hallerinden kaynaklanan süreli veya süresiz hak yoksunluklarının belli şartlarda sona erdirilmesine yönelik olarak getirilmiş bir müessesedir.

Anılan Anayasal kural karşısında, hakkında verilmiş bir mahkumiyet kararı sonrasında belli kamu haklarını kullanmaktan yoksun kılınan vatandaşların, memnu haklarının mahkeme kararı ile iadesi sonrasında kamu hizmetine alınmada başvuru yapma ve sınavlara katılma hususunda diğer vatandaşlardan farksız oldukları konusunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Öte yandan kanun koyucu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde Devlet memurluğuna başvuru koşulları bulunan vatandaşların belli şartları taşıması halinde memuriyete alınması konusundaki iradeyle bu maddenin (A) bendinde tüm memuriyetler için aranacak genel şartları belirlemiş, (B) bendinde ise yapılacak hizmetin niteliği gereği olan ve ayrıca idarelerin mevzuatında belirtilen özel şartların başvuran kişide bulunması gerektiğini belirtmiştir.

Anılan maddenin (A) bendinde memuriyete girişte, kamu haklarını kullanma konusunda hiçbir engeli bulunmayan Türk vatandaşları için yaş, öğrenim, kamu haklarından yoksun bulunmama, kasten işlenen bir suçtan bir yıl veya affa uğramış olsa bile belli suçlardan mahkum olmama, askerlikle ilgisi bulunmama, görevini devamlı yapmasına engel olabilecek bir akıl hastalığı bulunmama gibi şartlar getirilmiş, kanun koyucu tarafından memuriyete girişte kamu hizmetinin etkin, güvenli ve verimli şekilde yürütülmesi sağlanmaya çalışılmıştır.

Dolayısıyla memuriyete girişte kamu haklarını kullanma konusunda herhangi bir engeli bulunmayan tüm vatandaşlar için bu şartların aranması, Anayasa'nın 70. maddesine aykırı olmadığı gibi, memnu hakların iadesi kararıyla verilen kamu haklarını kullanma yetkisinin sonuçsuz kalmasına yönelik bir düzenleme değildir. Zira belli bir mahkumiyet nedeniyle kamu hakları kısıtlanan bir kişi, memnu hakların iadesi kararı sonrasında kamu personeli alımı için yapılan bir sınava başvurabilecek, ancak 657 sayılı Kanun'un 48. maddesi ile getirilen genel ve özel şartları taşıması durumunda atanabilecektir.

657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinde, "Türk Ceza Kanunu'nun 53 . maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak." şartı aranmıştır.

Hukukumuzda genel af ve özel af şeklinde iki müessese öngörülmüştür. Genel af, kamu davasını, hükmolunmuş cezaları ve mahkumiyetin tüm neticelerini ortadan kaldıran bir yasama işlemidir. Özel af ise yalnızca kesinleşmiş bir cezayı kaldıran, cezayı hafifleten veya daha hafif bir cezaya çeviren bir müessesedir.

657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinde değişiklik yapan ve 08/02/2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 317. maddesinin gerekçesinde, "affa uğramış olsa bile” ibaresi için şu açıklama yapılmıştır: “Keza, söz konusu alt bende, ‘devletin güvenliğine karşı suçlar’ ibaresinden önce gelmek üzere ‘affa uğramış olsa bile’ ibaresi eklenmiştir.

Anayasa'da Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında genel ve özel af çıkarma yetkisi sayılmıştır. Bu iki af türünün hukuki sonuçları arasındaki fark, Türk Ceza Kanununun 65. maddesinde ortaya konmuştur. Bu durum karşısında madde metnine eklenen ‘affa uğramış olsa bile’ ibaresini özel affa özgülemek gerekir.” denilmiştir. Dolayısıyla bu gerekçeden anlıyoruz ki.

657 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan affa ilişkin ibareden kanun koyucu özel affı kastetmektedir.

Diğer taraftan, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinin ilk halinde ve devamı değişikliklerinde "...hükümlü bulunmamak" keyfiyeti aranmakta iken, 23/01/2008 tarihinde kabul edilen 5728 sayılı Kanun'un 317. maddesiyle getirilen ve halen yürürlükte bulunan düzenleme ile bu keyfiyet, "...mahkum olmamak" şeklinde değiştirilmiştir.

Memnu hakların iadesi, mahkumiyet kararını ortadan kaldıran değil, yalnızca yasaklanmış bazı hakların iadesine yönelik bir karardır.

Hal böyle iken kanun koyucu tarafından, "devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık" gibi suçlardan mahkumiyet hali, genel af hariç kesinleşmiş bir cezayı kaldıran, cezayı hafifleten veya daha hafif bir cezaya çeviren özel af halinde memuriyete alınma konusunda bir engel olarak belirlenmişken, özel affa göre daha dar kapsamlı olan ve mahkumiyet hükmünü ortadan kaldırmayan memnu hakların iadesi hali, memuriyete girmeye evleviyetle engel olacaktır.

Dava konusu olayda, .... Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile davacı hakkında hırsızlık suçundan sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, yine ...

Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile davacı hakkında hırsızlık suçundan 100.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve kararın ertelenmesine karar verildiği, kararların temyiz edilmeksizin kesinleştiği, daha sonra davacı hakkında memnu hakların iadesine karar verildiği; sonrasında, davacının 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinde belirtilen Devlet memurluğuna atanacaklarda aranan genel şartları taşımadığından bahisle davalı idarece davacının atamasının yapılamadığına ilişkin olarak tesis edilen işlemin iptali istemiyle temyizen bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, memnu hakların iadesi kararının, bazı kamu haklarından yoksun kılınmadan kaynaklanan ehliyetsizlikleri gelecek için ortadan kaldırarak ilgilisine, kullanılması men edilen belli hakları kullanma yetkisini verdiği kabul edilmekle birlikte anılan bu karar, hırsızlık suçlarından dolayı sekiz ay hapis ve ertelenen ağır para cezası ile cezalandırılması yönünde mahkumiyet kararları bulunan davacıya 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinde belirtilen "... affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık,

dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak" şartını taşıma bakımından bir hak doğurmamaktadır.

Bu itibarla; davacının, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesindeki şartları taşımadığından bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davanın reddi yolundaki ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARŞI OY

X- .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararının Danıştay Onikinci Dairesinin 12/09/2019 tarih ve E:2016/3369, K:2019/5842 sayılı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.