Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1343 K.2022/2936

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile yine aynı Kurulun …tarih ve …sayılı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2017/4462, K:2021/4522 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrası ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 5 yıl 22 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında; "...BTK dan getirtilen … numaralı GSM hattına ait internet HTS kayıtlarında sanığın ilk olarak 11/08/2014 günü saat 11:46 sıralarında bylock programına ait …IP numarasına Amasya ilinde bulunan baz istasyonundan …IMEI numaralı cihaz üzerinden bağlandığı, son olarak 24/01/2015 günü saat 11:11 sıralarında Amasya ilinde bulunan baz istasyonundan bylock programına ait …ıp numarasına erişim sağladığı, 11/08/2014 - 24/01/2015 tarihleri arasında bylock programlarına ait ıp adreslerine toplam erişim sayısının …olduğunun tespit edildiği,

BTK dan getirtilen GPRS internet HTS kayıtlarında yer alan baz bilgileri ile internet HTS kaydında yer alan baz bilgilerinin (zaman ve yer itibariyle) birbiriyle uyumlu olduğunun anlaşıldığı, yine bu HTS kayıtlarında yer alan baz istasyonlarının sanığın bulunduğu yerler olduğunun anlaşıldığı..." tespitlerine yer verilmiş olduğu; davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden, davacı tarafından ...

GSM numarasından, …IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının üniversite döneminden beri örgütün içinde yer aldığına, hakim-savcı sınavlarına örgütün çalışma evlerinde hazırlandığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüt yapılanması içinde olduğunun bilindiğine, Bylock kullandığına, 2014 HSK seçiminde örgütün sözde bağımsız adayları için çalıştığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,

Yıllık (Albüm) kurulu üyeliği yönünden, dosyaya sunulan belgeden davacının hâkim-savcı adaylığı sürecinde 42. Dönem Adli Yargı Yıllık Kurulu üyeliği yaptığının anlaşıldığı, davacının örgütün yargıda etkin olduğu dönemde Yıllık Kurulu üyeliği görevinde bulunmasının diğer tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,

Diğer hususlar (2014 Yılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Seçimleri) yönünden, kararda yer verilen tanık beyanlarından davacının 2014 HS(Y)K seçim döneminde Amasya ili Ağır Ceza Mahkemesi ve Adalet Komisyon Başkanı olarak görev yaptığı, Amasya'ya gelen örgütün sözde bağımsız adayları için organizasyonları yürüttüğü, yine bu adaylar için gerek yüz yüze gerekse telefonla oy istediği, adayların isimlerinin bulunduğu listeleri dağıttığı, örgütün sözde bağımsız adayları için propaganda yaptığının anlaşıldığı, davacıya ilişkin bu tespitin, davacının anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, makul sürede yargılanma hakkı ihlal edilerek karar verildiği; hakkında ceza hukuku anlamında bir suçlama ve ceza bulunduğu için ceza hukukuna dair tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanması gerektiği. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile suç oluşturmadığı karara bağlanmış iddia, olay, olgu, eylem, faaliyet veya işlemlerin karar gerekçesinde kullanılamayacağı.

26/05/2016 tarihinden önce "Cemaat" isimli oluşumun bir terör örgütü olmadığı, bu tarihten önce icra edilmiş yasal faaliyetlerin terör suçlamalarına dayanak yapılamayacağı; masumiyet karinesinden yararlanma hakkının HSK kararında ve Danıştay Savcısının düşüncesinde ihlal edildiği; somut olayda ceza hukuku anlamında bir suçlama isnat edilip ceza verildiği, bu cezanın temel nedenini 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin oluşturduğu, bu girişimin kimler tarafından organize edildiği maddi gerçeğe uygun olarak araştırılıp bağımsız mahkemelerce ortaya çıkarılmadığı sürece tarafına atılı suçlamaların şüpheli ve temelsiz kalacağı.

OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde meslekten çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden 667 sayılı KHK m. 3 ve bu hükmü onayan 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin geçerliliğinin kalmadığı; suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği, sonradan tespit edilen delillerin önceki kararı hukuka uygun hale getirmeyeceği.

Anayasal düzene sadakat yükümlülüğü dava konusu kararda yer almadığı için mahkemece bu gerekçeye dayanılamayacağı.

ByLock verilerinin yasa dışı delil olduğu, hiçbir yargılamada kullanılamayacağı; mesleğinin gereklerine aykırı olmamak kaydı ile YARSAV Derneği çerçevesinde yaptığı faaliyetlerin ve dernek üyeliğinin hiçbir suçlamaya dayanak yapılamayacağı; itirafçı tanık beyanlarının baskı altında alındığı ve gerçeği yansıtmadığı, söz konusu tanıkların hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada ifadelerini tekrarlamadığı, tanık ifadelerinde suç işlediğine dair bir iddianın bulunmadığı, tamamı işlendiği zaman yasal olan ve örgütlenme özgürlüğü ile barışçıl toplanma özgürlüğü kapsamındaki faaliyetler olduğu;

geçmişte bazı dini sohbetlere katılmış olma iddiasının doğru olduğu varsayılsa dahi, bir kişinin tamamen barışçıl dini sohbetlere katılmasının hem barışçıl toplanma özgürlüğünün hem de din ve vicdan özgürlüğünün kapsamı ve koruması altında olduğu; hakkındaki mahkûmiyet kararının meslekten ihraç edildiği tarihten çok sonra ortaya çıkmış bir durum olduğu, sonradan ortaya çıkan bir hususun, daha önce verilmiş bir cezayı hukuka uygun hale getirmeyeceği.

667 sayılı KHK’nın yayınlanması ile yaşanmış ve tamamlanmış ihlallerin mahkemece tanınıp giderilmesi, eski hale getirilmesi ve/veya tazmin edilmesi gerekirken, bunların hiçbiri yapılmadığı için Anayasa ve AİHS’de korunan birçok hak ve özgürlüğün ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 5 yıl 22 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki …Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.