Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1483 K.2022/2815

Dava konusu istem: Türkiye Noterler Birliğinin 04/05/2017 tarih ve 2017/10 sayılı Genelgesi'nin çalışma saatlerini düzenleyen 5.1. maddesi ile bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını almasını düzenleyen 2.7. maddesinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti:Danıştay Sekizinci Dairesinin 25/01/2022 tarih ve E:2017/4162, K:2022/210 sayılı kararıyla;

Dava Konusu Genelgenin "Noterlik dairelerinin çalışma saatleri ve iş kabulü" başlıklı kısmının "Çalışma saatleri" başlığını taşıyan 5.1. maddesi yönüyle,

Davaya konu Türkiye Noterler Birliği'nin 04/05/2017 tarih ve 2017/10 sayılı Genelgesi'nin sonradan yürürlüğe giren Türkiye Noterler Birliği'nin 12/06/2019 tarih ve 9 sayılı Genelgesi ile yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle, karar tarihinde yürürlükte bulunmayan dava konusu Genelge hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığından, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği,

Dava Konusu Genelgenin "Bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını alması" başlıklı 2.7. maddesi yönüyle,

Dava konusu düzenlemenin, Dairelerinin 10/10/2017 tarih ve E:2017/4162 sayılı yürütmenin durdurulması kararı dikkate alınarak Türkiye Noterler Birliğinin 12/06/2019 tarih ve 9 sayılı Genelgesi ile yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiş ise de, yargı kararının uygulanması şeklinde davalı idarece yürütmenin durdurulması kararı üzerine değişiklik yapıldığından, dava konusu düzenlemenin esasının incelenmesine geçilerek, dava konusu düzenleme ile çalışma özgürlüğüne sınırlama getirilmesinin Anayasada güvence altına alınan çalışma özgürlüğüne aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle,

Dava konusu Genelgenin 5.1. maddesi yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

Dava konusu Genelgenin 2.7. maddesinin iptaline,

Dava kısmen karar verilmesine yer olmadığı, kısmen iptal ile sonuçlandığından yargılama giderlerinin takdiren taraflar arasında yarı yarıya paylaştırılmasına, karşılıklı olarak vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Dairenin Genelgenin 2.7 maddesi yönüyle davanın kabulüne karar vermişken, aynı Genelgenin 5.1 maddesi yönüyle karar verilmesine yer olmadığı yönünde karar vermesinin isabetsiz olduğu, aynı durumdaki iki madde hakkında çelişkili hüküm kurulduğu, 5.1. maddenin içeriğinin yeni düzenlemelerde yer alması nedeniyle esasının incelenmesi gerektiği; somut olayda davalı idarenin dava konusu Genelgeyi, dava tarihinden sonra ve tek taraflı olarak yürürlükten kaldırdığı, davanın açılmasında ve devamında konusuz kalmasında davalı idarenin sorumluluğu olduğu, bu yüzden sadece kendi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi ve yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılması gerektiği, kararın vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, öncelikle temyize konu kararın, karar verilmesine yer olmadığına ilişkinin kısmının onanması gerektiği; 2.7 maddesi yönüyle, noterlik personelinin sözleşme hürriyetine müdahale edilmediği, personelin istediği noterle sözleşme yapması için engel bulunmadığı, kurum olarak noterler arasında birlik ve yardımlaşmanın sağlanmasının görevleri arasında olduğu, meslekin ahlak, düzen ve geleneklerini korumakla yükümlü olduğu, bu amaçla getirilen düzenlemenin hukuka uygun olduğu, aksi yöndeki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Karşılıklı olarak savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyize konu kararın davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulması, diğer kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Sekizinci Dairesi kararının esası, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup davacı ve davalı idare tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacının yargılama gideri ve vekalet ücretine ilişkin temyiz istemi incelendiğinde;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda Danıştayın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükmüne yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararlarda bulunacak hususlar" başlıklı 24. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, kararlarda, yargılama giderlerinin hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği hüküm altına alınmış; aynı Kanun'un 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollamada bulunduğu 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yerine yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde; vekâlet ücretine yargılama giderleri arasında yer verilmiş ve 326. maddesinde.

Kanun'da yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği, davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkemenin, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştıracağı belirtildikten sonra, 331. maddesinde; davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder düzenlemesine yer verilmiş; böylece, kural olarak, yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi esası benimsenmiştir.

Dava konusu uyuşmazlıkta, Daire tarafında yapılan yargılamanın sonucunda Türkiye Noterler Birliğinin 04/05/2017 tarih ve 2017/10 sayılı Genelgesi'nin çalışma saatlerini düzenleyen 5.1. maddesi yönüyle karar verilmesine yer olmadığına; bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını almasını düzenleyen 2.7. maddesinin ise iptaline karar verilmiştir. Dava kısmen karar verilmesine yer olmadığı, kısmen iptal ile sonuçlandığından yargılama giderlerinin takdiren taraflar arasında yarı yarıya paylaştırılmasına, karşılıklı olarak vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.

6100 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen 331. maddesinde, davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkimin, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmedeceği düzenlemesine yer verilmiş; böylece, kural olarak, yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi esası benimsenmiştir.

Bu duruma göre, idarenin iptal davasının konusunu oluşturan genel düzenleyici nitelikteki işlemlerinin, değiştirildiği, geri alındığı, ortadan kaldırıldığı durumlarda, konusu kalmadığından esası incelenemeyen davada, davacının haksız çıktığından, bu nedenle yargılama giderlerinden sorumlu olacağından söz edilemez.

Belirtilen hukuksal durum karşısında, bakılan uyuşmazlıkta davacının, davada haksız çıkan taraf olarak kabulüyle yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, kısmen konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, yargılama giderlerinin yarısının davacı üzerinde bırakılmasına ve 4.500,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Belirtilen durumun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşıldığından, temyize konu kararın hüküm fıkrasının

"3. Dava kısmen karar verilmesine yer olmadığı, kısmen iptal ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 292,40 TL yargılama giderinin yarısı olan 146,20 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Yargılama giderlerinin diğer yarısı olan 146,20 TL ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.500,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine" ibarelerinin,

" 3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 292,40 TL yargılama gideri ile 4,500,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine," şeklinde 5. ve 6. fıkra numaralarının ise 4. ve 5. olarak düzeltilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

KARŞI OY

X- Dava; Türkiye Noterler Birliği'nin 04/05/2017 tarih ve 2017/10 sayılı Genelgesi'nin çalışma saatlerini düzenleyen 5.1. maddesi ile bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını almasını düzenleyen 2.7. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Türkiye Noterler Birliğinin 12.06.2019 tarih ve 9 sayılı Genelgesi ile; Birlikce yayımlanan, noterlik görevi ile ilgili bazı konuları kapsayan Genelge ve Genel Yazıların birleştirildiği ve 12.7.1972 tarihli ve (1), 04.05.2017 tarihli ve (10) sayılı genelgeler, 08.06.2017 tarihli ve hukuki danışmanlık-10439 (93) sayılı Genel Yazıların yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen değişiklikle, Türkiye Noterler Birliği'nin 04/05/2017 tarih ve 2017/10 sayılı Genelgesi'nin çalışma saatlerini düzenleyen 5.1 maddesinin yürürlükten kaldırıldığı görülmekle birlikte, davacının iptalini istediği ibarelerin sonradan yürürlüğe giren Genelge'de de aynen korunduğu, dolayısıyla davacının hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği düzenlemelerin halen yürürlükte olduğu görülmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a. fıkrasında; iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikleri gözönüne alındığında; idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin, ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurabilenler tarafından iptal davasına konu edileceğinin kabulü zorunlu bulunmaktadır.

İptal davasının amacı, hukuka aykırı idari işlemin uygulamadan kaldırılması, geçersiz kılınması ve işlemin hukuksal gerçerliliğine son verilmesidir. Burada sağlanmak istenen, hukuk düzeninde hukuka aykırı işlemlerin bulunmamasını sağlayarak, hukuk devletinin korunmasıdır. İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal kararları, iptali istenilen işlemi, tesis edildiği tarih itibarıyla ortadan kaldırarak, işlemin tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlar.

Bir idari işlemin hukuki irdelemesi yapıldığında, tespit edilen duruma göre dava konusu işlemin iptali ya da davanın reddi yolunda hüküm kurulması gerekmektedir. Hukuka uygunluk denetimi yapılan işlem yönünden "karar verilmesine yer olmadığına" hükmedilmesi, usulde yeri olmayan bir uygulama olup, işin esasının incelenmesinin sonucu olarak esas hakkında bir hüküm kurulması zorunlu bulunmaktadır.

Bir genelge kuralına dava açıldıktan sonra, idarenin yeni genelge çıkarma konusunda yetkisi bulunduğu açık olmakla birlikte, bu durum, idari yargı yerinin yargısal incelemesinde bulunan genelge kuralı hakkında, hukuka uygun olup olmadığı yönünden bir değerlendirme yapılıp sonuca varılmasına hukuken engel değildir. Aksi halde, idare bu şekilde yeni genelge yürürlüğe koyarak, mevcut genelgenin yargı denetimine tabi tutulmasından muaf kılınmasına neden olacaktır. Ayrıca, davacılar şeklen değiştirilen her düzenlemeye karşı dava açmak zorunda bırakılarak, hak arama özgürlüğünün kullanılması da zorlaştırılacaktır.

Bu durumda, dava açıldıktan sonra yürürlüğe konulan yeni genelgede de aynı düzenleme yer aldığı için varlığını sürdürerek, sonuç doğurmaya devam eden ve davacı tarafından hukuka aykırı olduğu ileri sürülen düzenlemelerin hukuki irdelemesi yapılarak Dairece işin esası hakkında, "ret" ya da "iptal" hükmü kurulması gerekirken, karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, tarafların temyiz isteminin kabul edilerek, Danıştay Sekizinci Dairesinin temyize konu 25/01/2022 tarih ve E:2017/4162, K:2022/210 sayılı kararının bozulması gerektiği oyuyla, onama kararına katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX- Her ne kadar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde temyiz incelemesinde Danıştayın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükmüne yer verilmiş ise de, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi durumunda yargılama gideri ve vekalet ücretine ne şekilde hükmedileceğine yönelik uyuşmazlık, anılan Kanun'un 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren,

"yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında maddi hata olarak değerlendirilebilecek bir husus olmayıp, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hakkında da davanın esası hakkında karar vermeye yetkili ve görevli olan Danıştay Sekizinci Dairesince karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Daire kararının vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.

KARŞI OY

XXX- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, bu Kanun'da hüküm bulunmayan ve madde metninde sayılan hallerde 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun uygulanacağı belirtilmiş, sözü edilen haller arasında “yargılama giderlerine” de yer verilmiş, 04/02/2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesiyle 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kaldırılmış, aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrasında ise; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.

6100 sayılı Kanun'un “Yargılama giderinin kapsamı” başlıklı 331. maddesinde yargılama giderlerini oluşturan unsurlar sayılmış, maddenin 1/ğ bendinde; vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücretinin yargılama giderleri arasında olduğu belirtilmiş, Kanun’un “Esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri” başlıklı 331. maddesinin 1. fıkrasında da; “Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder.” kuralına yer verilmiştir.

Temyiz başvurusuna konu kararda, dava konusu düzenlemenin yürürlükten kaldırıldığından söz edilerek, davanın konusunun kalmadığı gerekçesiyle, işin esasına girilerek haklılık/haksızlık değerlendirmesi yapılmaksızın karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesine rağmen yargılama giderleri ve bu giderler arasında yer alan vekalet ücretinin davalı idarece davacıya ödenmesine hükmedildiği görülmektedir.

2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinde yer alan atıf hükmü uyarınca yargılama giderleri konusunda 6100 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. 6100 sayılı Kanun’un 331. maddesinin 1. fıkrasında, davanın konusuz kalması nedeniyle esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde yargılama giderlerinin ne şekilde takdir edileceği hususu düzenlenmiştir. Temyiz başvurusuna konu kararda, dava konusu düzenlemenin, yürürlükten kaldırıldığından bahisle uyuşmazlık hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiş olması nedeniyle, başvuruya konu kararın hüküm fıkrasında yer alan yargılama giderlerine 6100 sayılı Kanun’un metnine yer verilen 331. maddesinin 1. fıkrasındaki kural çerçevesinde hükmedilmesi gerekir.

Bu durumda; konusu kalmadığından bahisle karar verilmesine yer olmadığı kararıyla neticelenen davada, tarafların davanın açıldığı tarihteki haklılık durumları belirlenip buna göre yargılama giderleri konusunda hüküm kurulması gerekirken, böyle bir değerlendirme yapılmaksızın, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı idareye yükletilmesine hükmedilmiş olduğundan, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile temyiz başvurusuna konu kararın bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.