Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1539 K.2024/3341

Dava konusu istem: ... (kapatılan CMK 250. madde ile görevli) ...Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak görev yapmakta iken HSK Genel Kurulunun ...tarih ve ... sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen davacının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2020/1865, K:2021/4546 sayılı kararıyla;

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kurallar aktarılarak,

Dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının kolluktan gelen talep yazılarında haklı ve ikna edici bilgi ve belgeler sunulamadığı ve muhatapların Selam Tevhit (Kudüs Ordusu) Terör Örgütüyle bağlantıları ilişkilendirilmediği halde, başka surette delil elde etme imkânının bulunup bulunmadığını yeterince irdelemeden, matbulaştırılan gerekçelerle iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi yönündeki taleplerin kabulüne karar verdiği,

Bununla birlikte, Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun... tarih ve ... sayılı kararı ile davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği, davacının Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun anılan kararının iptaline ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada, Dairelerince... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile;

"... davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği ..." gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği,

Bu haliyle davacının örgütsel hiyerarşik ilişki içerisinde kendine verilen görevi yerine getirdiği ve söz konusu eyleminin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu sonucuna varıldığı,

Bu itibarla, davacının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan yapılan ceza yargılamasında beraat etmesine ve bu karar kesinleşmesine rağmen Daire kararında bu hususa hiç yer verilmemesinin anılan kararın hukuka aykırılığını ortaya koyduğu, işbu davaya konu usulsüz dinlemelerle ilgili olarak "görevi kötüye kullanma" suçundan dolayı Yargıtay ...

Ceza Dairesinin E:... sayılı dosyasında yargılamamın halen devam etmekte olduğu; davaya konu olayda 1 tane dinleme kararı verdiği, aynı soruşturma kapsamında birçok dinleme karar veren yargı mensuplarının halen görevde olduğu, haklarında dinleme kararı verilen şahıslarla ilgili olarak kolluk birimlerince rapor sunulduğu, söz konusu rapor üzerine dinleme kararı verdiği, dolayısıyla Dairece haklı ve ikna edici bilgi ve belge olmadan matbulaştırılan gerekçelerle iletişimin tespiti, dinlenmesi,

kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi yönündeki taleplerin kabulüne karar verildiği yönündeki gerekçenin hukuki dayanaktan yoksun olduğu belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile dosyaya sunulan delillerle ilgili olarak uyuşmazlığın çözümüne yönelik yeterli inceleme ve irdeleme yapılmadan verilen Daire kararının eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Müşteki E.B. tarafından, suç teşkil edebilecek herhangi bir söz ve eylemi bulunmamasına rağmen silahlı terör örgütü üyesi olduğu gerekçesiyle soruşturmaya dâhil edildiği ve iletişiminin teknik araçlarla tespit edilmesine ve fiziki takip kararları verilmesine sebep olunduğu iddiasıyla, ilgili Cumhuriyet savcısı ve hâkimlerden şikâyetçi olunmuştur.

E.B.'nin dahil edildiği söz konusu soruşturma kapsamında İstanbul (CMK 250. maddesi ile görevli) eski Cumhuriyet savcıları ile aynı yer ilgili hâkimleri tarafından “Selam Tevhit Terör Örgütü” kurdukları iddiasıyla içlerinde siyasiler, bakanlar, gazeteciler, iş adamları, sanatçılar, bürokratlar ve sivil toplum yöneticilerinin bulunduğu en az yedi bin kişi hakkında iletişimin tespiti ve teknik takip kararları verilmiştir. Ancak ...

Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih ve K:... sayılı kararı ile müşteki E.B. ile soruşturma dosyasında teknik takibi yapılan yirmi sekiz kişi hakkında; “… söz konusu Selam (Kudüs Ordusu) Terör Örgütü üyesi oldukları, örgüt adına faaliyet yürüttükleri, bu terör örgütünün faaliyetleri doğrultusunda herhangi bir suç işlediklerine dair dosyada somut delil, belge, bilgi bulunmadığı gibi dosyada mevcut bulunan iletişimin tespiti tutanakları, fiziki takip tespit tutanakları ve tüm belgelerden, şahısların yaptıkları telefon görüşmelerinde, lokanta, kafe, kültür merkezi gibi yerlerde yaptıkları toplantılarda,

katıldıkları cenaze törenlerinde suç teşkil eden herhangi bir söz ve eylemlerine rastlanmadığı…” gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.

Bu nedenle, olay tarihinde ... (kapatılan CMK 250. madde ile görevli ve yetkili)...

Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak görev yapan davacı ile ilgili olarak; "ilk kez teknik takibine başlanılan on ismin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak, herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen talebe konu on kişilik listedeki şahısların kullanmış oldukları telefonlara ilişkin yapılan soruşturmada suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması gerekçesiyle ilk kez üç ay süre ile 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi gereğince iletişimin tespiti, dinlenmesi,

kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesine karar verilmesi yönündeki Ankara (kapatılan CMK 250. madde ile görevli ve yetkili) Cumhuriyet Başsavcılığının 26/06/2012 tarihli talebi üzerine ...

Ağır Ceza Mahkemesinin...tarihli, ... sayılı kararı ile "Yasadışı Terör Örgütü Üyesi Olmak" suçundan soruşturma yürütüldüğü, talep ekindeki TİB'den alındığı belirtilen imzalı belgede belirtildiği gibi şüphelilerin belirtilen telefonları kullandıkları göz önüne alındığında, başka yolla delil elde etme olanağının bulunmadığı gerekçesi ile soruşturma evrakında, silahlı terör örgütü faaliyetine ilişkin bir delil olmamasına rağmen bu yöndeki vasıflandırmaya bağlı kalarak 5271 sayılı CMK'nın 135/1 maddesi gereğince talebin kabulüne karar verdiği..." iddialarıyla disiplin soruşturması başlatılmıştır.

Anılan soruşturma neticesinde Hakimler ve Savcılar Kurulu ...

Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile; "ilk kez teknik takibine başlanılan on ismin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak, herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen talebe konu on kişilik listedeki şahısların kullanmış oldukları telefonlara ilişkin yapılan soruşturmada suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması gerekçesiyle ilk kez üç ay süre ile 5271 sayılı CMK nın 135. maddesi gereğince iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesine karar verilmesi yönündeki ...

(Kapatılan CMK 250. madde ile görevli ve yetkili) Cumhuriyet Başsavcılığının 26/06/2012 tarihli talebi üzerine;... (kapatılan CMK 250. madde ile görevli)...

Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hakimi olan davacı ... (kapatılan CMK 250. madde ile görevli) ...Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hakimi olan davacı hakkında, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ...sayılı kararı ile 667 sayılı KHK'nın 3'üncü maddesinin (I) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ örgütü ile iltisak ve irtibatlı olduğu sabit görüldüğünden meslekte kalmasının uygun olmadığı ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği hususu ile söz konusu verdiği karar ve ilk kez teknik takibine başlanılan isimlerin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen kararlar birlikte

değerlendirildiğinde, davacının FETÖ adlı silahlı terör örgütünün amaç ve gayesi doğrultusunda planlı ve sistematik bir şekilde yürütülen bir organizasyonun parçası olarak, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte davrandığı" gerekçesiyle davacının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla reddedilmiştir. Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararına karşı yapılan itiraz ise Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedilerek uyuşmazlığa konu meslekten çıkarma cezası kesinleşmiştir.

Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinde, "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir.

68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir.

Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir.

Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.

Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir.

Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, davacı tarafından dava ve savunmaya cevap dilekçelerinde, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen Soruşturma No:... numaralı Selam Tevhit (Kudüs Ordusu) Terör Örgütü Soruşturma dosyası kapsamında. Cumhuriyet Başsavcılığının 26/06/2012 tarihli talebi üzerine ve kolluk birimlerince sunulan istihbarat raporu ile ekindeki bilgi ve belgelere dayanarak görevli olduğu ... (kapatılan CMK 250. madde ile görevli) ...

Ağır Ceza Mahkemesinin... tarih ve K:... sayılı kararı ile iletişimin dinlenmesine, tespit edilmesine, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ve kayda alınması talebinin kabulüne karar verildiği ileri sürülmesine rağmen Dairece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmadan karar verildiği ayrıca, davacının disiplin cezasına konu fiilleri nedeniyle hakkında "Görevi Kötüye Kullanma" suçunu işlediği iddiasıyla Yargıtay ...

Ceza Dairesinin E:... sayılı dosyasında kamu davası açıldığı ve yargılamanın halen devam etmekte olduğu görülmüştür.

Bu itibarla, Danıştay Beşinci Dairesince, davacı tarafından verilen iletişimin tespiti talebinin kabulü kararı ile ilgili olarak dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelere yönelik resen araştırma ilkesi uyarınca gerekli araştırmalar yapıldıktan sonra elde edilecek bulgular ile Yargıtay... Ceza Dairesinin yukarıda değinilen E:... sayılı dosyasında disiplin cezasına konu fiilleri nedeniyle davacı hakkında açılan ceza davasının sonuçlanıp sonuçlanmadığı hususu araştırılarak yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, yukarıda belirtilen hususlarda inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.